По някои въпроси на перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК и прекъсването на давността по чл. 116, б. „в” ЗЗД

 /публикувана в правния портал "Грамада" на 04.05.2018 г./

(ЧАСТ ПЪРВА)

1. Въведение

Повод да напиша настоящата статия, както и в други случаи, ми даде един реален казус, който породи доста въпроси, нееднакво решавани в практиката на съдебните изпълнители и на съдилищата, пред които биват обжалвани действията на първите или биват предявявани искове. Казусът излагам в следващите редове на въведението. След справка в Централния регистър на длъжниците установих, че срещу клиент на адвокатско дружество, с което сключих договор по чл. 77 от Закона за адвокатурата, има образувано изпълнително дело при определен частен съдебен изпълнител (ЧСИ)(чието име, разбира се, няма да посоча). Отидох в кантората на ЧСИ, за да се запозная с делото. Взискателят е банка. В кориците на делото има молба за образуване на изпълнително дело и изпълнителен лист от месец април 2011 г. Няма изричен акт за образуване на изпълнителното дело. Поканата за доброволно изпълнение е от месец юни 2011 г. В средата на месец октомври 2011 г. са изпратени запорни съобщения до няколко банки. Получен е отговор, че длъжникът не е клиент на нито една от банките. Със съобщение до длъжника са насрочени опис и оценка на недвижим имот за 30-ти май 2012 г., след това още едно съобщение за опис и оценка на недвижим имот, насрочени за 7-ми ноември 2012 г. и трето такова за 18-ти март 2013 г. За тези описи и оценки няма нито един протокол, съставен и подписан от съдебния изпълнител. По изпълнителното дело са налични само съобщенията и нищо друго. На 24-ти ноември 2014 г. са изпратени нови запорни съобщения до същите банки, които вече веднъж са дали отрицателен отговор на въпроса дали длъжникът е техен клиент. Отговорите остават непроменени. На 5-ти март 2015 г. до длъжника е изпратено съобщение за насрочване на опис и оценка на недвижим имот, след което отново липсва протокол за извършването на тези действия. На 12-ти септември 2015 г. е изпратено ново запорно съобщение до банките, които връщат отговор, че длъжникът не е техен клиент. На 26-ти април 2017 г. ЧСИ изпраща запорно съобщение и до самия взискател, който е търговска банка. Така представеният накратко казус ме накара да се замисля за настъпването на перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК и за прекъсването на давността по чл. 116, б. „в” ЗЗД, т.е. кои са онези изпълнителни действия, които са „поискани”, и кои са „предприети действията за принудително изпълнение”, както и какъв е обхватът на тези две групи действия и как следва да се тълкуват посочените разпоредби, така че да се постигне законосъобразен и справедлив резултат. Структурата на изложението ще бъде следната: първо, ще разгледам понятието за „изпълнително действие”, тъй като това е основният предмет на настоящото изследване (родовото понятие); второ, ще се спра на видовото понятие „поискано” изпълнително действие; трето, ще поразсъждавам по въпроса кои действия са такива за „принудително изпълнение” и кога се считат за „предприети”; четвърто, ще направя връзка между двете разпоредби; пето, ще завърша с кратко заключение. Надявам се настоящата разработка, да допринесе за изясняване на някои спорни въпроси в изпълнителното производство или поне да предизвика дискусии, които да доведат до преодоляването на тези неясноти.

2. Понятие за изпълнително действие

Без значение дали става въпрос за поискано изпълнително действие или за реално извършено действие за принудително изпълнение, ключово е да се определи съдържанието на понятието „изпълнително действие”, тъй като то се явява родово спрямо другите две. В тази точка от изложението ще се спра на основните характеристики, които трябва да притежава едно действие, за да бъде окачествено като „изпълнително”.

На първо място, за да можем да говорим за изпълнително действие, то трябва да бъде извършено в рамките на образувано изпълнително дело, което нито е спряно, нито е прекратено било по право, било с изричен акт на съдебния изпълнител. Ще се постарая да направя някои разяснения.

Съгласно чл. 426, ал. 1 ГПК: „Съдебният изпълнител пристъпва към изпълнение по молба на заинтересованата страна на основание представен изпълнителен лист или друг акт, подлежащ на изпълнение.” Тази разпоредба има и предимство, и недостатък. Предимството е, че ни информира относно обстоятелството, че самата молба на взискателя не определя датата, на която се образува изпълнителното дело, както и че последното не се образува по право с получаването на молбата от съдебния изпълнител. Това е така, тъй като чл. 426, ал. 3 ГПК възлага на съдебния изпълнител задължението да провери редовността на молбата за образуване на изпълнително дело, т.е. той може и да не образува такова. Ясно е, че щом молбата не води до автоматично образуване на делото и щом съдебният изпълнител трябва да провери нейната редовност, то от неговата преценка зависи дали ще образува изпълнителното дело. Когато реши да образува изпълнително дело, той следва да стори това с разпореждане, тъй като такова е предписанието на чл. 434, ал. 1 ГПК: „По образуването, движението и приключването на изпълнителното производство съдебният изпълнител се произнася с разпореждане, освен когато законът предвижда да се произнася с постановление.” Какви биха били правните последици, ако съдебният изпълнител изобщо не е издал акт за образуване на изпълнителното производство? Тъй като изпълнителното производство не се образува по право, а е необходим нарочен акт на съдебния изпълнител, считам, че няма да е налице образувано изпълнително дело изобщо и всяко извършено от съдебния изпълнител действие ще бъде незаконосъобразно и няма да породи каквито и да било правни последици. Тази най-тежка санкция е оправдана, тъй като без изричен акт на съдебния изпълнител, длъжникът няма как да знае от кой момент спрямо него могат да бъдат извършвани валидни изпълнителни действия и от кой момент съответно е длъжен да изпълнява разпорежданията и постановленията на съдебния изпълнител. Същото се отнася и до течението на някои срокове, които охраняват интересите на длъжника и изискват активно поведение от страна на взискателя. Примерно срокът по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК ще изтече две години след образуването на изпълнителното дело, ако не са поискани никакви изпълнителни действия, с което изпълнителното производство ще се прекрати по право. Освен това за разлика от чл. 125 ГПК, който касае исковия процес, при изпълнителния нямаме сходна правна норма. Без акт на съдебния изпълнител не може да се прецени към кой момент и дали изобщо е образувано изпълнителното дело, нито валидността на извършените изпълнителни действия. А ако наместо с разпореждане съдебният изпълнител е образувал изпълнителното дело с постановление? Тук вече порокът не е така съществен, тъй като съдебният изпълнител все пак ще е постановил акт за образуване на изпълнителното дело и започване на изпълнителното производство, поради което датата на образуване ще е ясна и горните заплахи за интереса на длъжника няма да са налице. Писмената форма ще е спазена, началният момент – установен. Вярно е, че формално съдебният изпълнител ще е издал акт с различно наименование от предписаното, но извън това обстоятелство негативни правни последици, за която е да е страна или участник в изпълнителното производство, не са налице. Считам, че ако съдебният изпълнител се произнесе с постановление, то изпълнителното дело ще бъде законосъобразно образувано от датата, посочена в постановлението.

За да бъде извършено валидно едно изпълнително действие, то изпълнителното дело не бива да бъде спряно. Основанията за спиране и органът, който може да го постанови, са изброени, макар и неизчерпателно заради съдържанието на т. 7, в чл. 432, ал. 1 ГПК. Тук следва да се направи разграничение между спирането на принудителното изпълнение и спиране на изпълнителното производство (спиране на изпълнението). Когато са налице предпоставките, към които препращат разпоредбите на чл. 432, ал. 1 ГПК, не могат да се предприемат законосъобразно никакви изпълнителни действия срещу длъжника, а при спиране на принудителното изпълнение – могат, но не и изпълнителни действия, които са специално насочени към непосредственото удовлетворяване на вземането на кредитора. Много добре това разграничение е проведено в Решение № 273 от 14.12.2015 г. по гр. д. № 3303 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение, в което четем: „Спирането на принудителното изпълнение на паричното вземане не е забрана да се извършват действия по изпълнителното дело… Спирането на принудителното изпълнение на паричното вземане е забрана за осребряване на имущество на длъжника и за предаване на постъпилите парични суми на взискателя… Спирането на принудителното изпълнение на паричното вземане не е пречка да бъде връчена покана за доброволно изпълнение, да бъдат налагани запори върху вещи и вземания, както и възбрани върху недвижими вещи, да бъдат приемани плащания от трети задължени лица и извършвани описи на движими и недвижими вещи, както и да бъде назначаван пазач.” В единия случай става дума за изпълнителното производство (чл. 432, ал. 1 ГПК), а в другия – за принудително изпълнение. Нека илюстрирам разликата с един пример. Ако длъжникът почине, ще намери приложение разпоредбата на чл. 432, ал. 1, т. 3 ГПК, т.е. производството ще бъде спряно, тъй като трябва да има яснота най-малкото срещу кое лице ще продължи. Обективно невъзможно е да продължи изпълнението, ако няма субект, срещу който да се изпълнява, като тази невъзможност обхваща всички изпълнителни действия. От друга страна, в чл. 502, ал. 1, изр. последно ГПК е посочен случай, в който при наличието на определени предпоставки бива спряно изпълнението върху конкретна вещ, а изпълнителното производство продължава. Отново се поставя въпросът за акта, с който се спира изпълнението, както и за момента, от който изпълнителното производство се счита спряно. В чл. 432, ал. 1, т. 1 ГПК изрично е посочено, че изпълнителното производство се спира с акт на съда. Именно определението за спиране е актът, с който това спиране се осъществява и меродавна е датата на постановяването му. Някои съдебни изпълнители цитират това определение в свой акт и спират изпълнението въз основа на този втори акт, което е в противоречие с нормата, съдържаща се в разглежданата разпоредба, поради което в тази им част актовете на съдебните изпълнители са нищожни, като противоречащи на императивна правна норма. От момента на постановяване на съдебния акт изпълнителното дело вече е спряно. Чл. 432, ал. 1, т. 2 ГПК говори за спиране по искане на взискателя. Меродавен е моментът, посочен в искането на взискателя, а не на произнасянето на съдебния изпълнител, тъй като от взискателя зависи най-вече дали и как ще брани кредиторовия си интерес в изпълнителното производство. Освен това формулировката на чл. 432, ал. 1 ГПК е „изпълнителното производство се спира”, без обаче да се изисква акт на съдебния изпълнител като предпоставка за спирането на производството. Затова, с оглед на тази формулировка, следва да се приеме, че спирането настъпва от възникването на някой от предвидените в т. 1-7 юридически факти. Ако взискателят подаде молба до съдебния изпълнител през месец май, искайки от първи юли изпълнителното производство да бъде спряно, то без значение как ще се произнесе съдебният изпълнител (ако изобщо стори това), от първи юли изпълнителното производство ще бъде спряно. В чл. 432, ал. 1, т. 3 ГПК не е посочен органът, който спира производството, тъй като разпоредбата препраща към юридически факти, при чието настъпване производството спира по право и последващ акт на съдебния изпълнител има само декларативно действие (препращам към казаното по-горе за формулировката на чл. 432, ал. 1 ГПК, която е обща за всички съдържащи се в т. 1-7 разпоредби). В същата тази точка е допуснато и едно изключение от принципа, че не могат да се извършват изпълнителни действия, докато производството е спряно. Личното ми мнение е, че това законодателно решение е неправилно и ако законодателят държеше да защити интересите на взискателя и присъединените кредитори, както и на наддавачите, то изключението щеше да обхваща не публичната продан на недвижим имот от момента на обявлението, а от момента на започването ѝ, тъй като тя трае един месец и само в този месец могат да се внасят задатъци и да се правят валидни наддавателни предложения, т.е. чак тогава наддавачите ще се лишат от възможността да се разпореждат със свое имуществено благо, а преди този момент за тях няма да са настъпили неблагоприятни последици. Чл. 432, ал. 1, т. 4 ГПК също касае съдебен акт, от чието постановяване зависи и започва спирането. Това е очевидно, тъй като става дума за акт на Върховния касационен съд (ВКС) – в случая по чл. 282, ал. 2 ГПК – това е определение за спиране, а във втория случай – отменително решение на ВКС. Чл. 432, ал. 1, т. 5 и т. 6 ГПК не се нуждая от коментар, тъй като препращат към разпоредби, изрично регламентиращи компетентността на съда по тези въпроси.

За да бъде извършено валидно едно изпълнително действие, то изпълнителното дело не бива да бъде прекратено или приключено. На това място в изложението ще анализирам чл. 433, ал. 1 ГПК без обаче да навлизам в проблематиката на т. 8 от същия. Чл. 433, ал. 1 ГПК е много сходен като формулировка с чл. 432, ал. 1 ГПК, използвайки безличната форма „се прекратява”, макар че за разлика от спирането предписва и акта, с който това става. Различието е разбираемо, имайки предвид, че във всички посочени в чл. 433, ал. 1 ГПК хипотези този акт се постановява от съдебния изпълнител. Ала действието на това постановление е констативно, то не поражда правни последици (т.е. това не е правосъздаващ или правопрекратяващ юридически факт), тъй като в предвидените хипотези, по-нататъшното продължаване на изпълнителното производство би било недопустимо. При това недопустимостта настъпва от момента на осъществяването на някой от юридическите факти, предвидени в т. 1-8 на чл. 433, ал. 1 ГПК (с изключение на т. 6 от същата алинея може би). Както правилно се посочва в Решение № 45 от 30.03.2017 г. по т. д. № 61273 / 2016 г. на Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение: „Прекратяването на изпълнителното производство става по право, като новата давност започва да тече от предприемането на последното по време валидно изпълнително действие. Каквото и да е основанието за прекратяване на изпълнителното производство, всички предприети по него изпълнителни действия се обезсилват по право /с изключение на изпълнителните действия, изграждащи тези изпълнителни способи, от извършването на които трети лица са придобили права и редовността на извършените от трети задължени лица плащания/. Обявено е за изгубило сила ППВС № 3/1980 г., според което погасителна давност не тече, докато трае изпълнителният процес относно принудителното осъществяване на вземането.” В мотивите на Решение № 19 от 10.08.2015 г. по гр. д. № 1812 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение, четем: „Прекратяването на изпълнителното производство поради обезсилване на изпълнителния лист, настъпва по силата на закона, което значи, че съдебният изпълнител може само да прогласи в постановление вече настъпилото прекратяване, като установи осъществяването на съответния правнорелевантен факт.” Ако трябва накратко да анализираме хипотезите, при които се прекратява изпълнителното производство, то това са все такива хипотези, при които последното или се лишава от основание, или кредиторът показва, че се е дезинтересирал, а законодателят счита това му бездействие за липса на желание да защити правото си, а оттам и за липса на фактическо основание за предоставяне на защита, която вече не се търси (чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК). В чл. 433, ал. 1, т. 1 ГПК е предвидена хипотезата, при която длъжникът е платил или внесъл сумата за взискателя преди образуването на изпълнителното производство – прекратяването настъпва с представянето на документ, доказващ плащането, т.е. от момента, в който до знанието на съдебния изпълнител достига информацията за това обстоятелство. В т. 2 е предвидена хипотезата, в която взискателят е отправил писмено искане за прекратяване до съдебния изпълнител – разпоредбата е много сходна с тази на чл. 432, ал. 1, т. 2 ГПК, макар че при прекратяването е предвидена и форма за действителност на волеизявлението – писмена. От момента, в който това искане достигне до съдебния изпълнител, производството се прекратява, ако не съществуват пречки за това. Казаното при спирането, че взискателят може да посочи и друг момент за прекратяването, важи и тук. В т. 3 е предвидена хипотезата на обезсилване на изпълнителния лист. Тъй като това е правното основание за съществуването на изпълнителния процес, то от момента на обезсилване на изпълнителния лист, процесът става недопустим. Проф. Живко Сталев определя изпълнителния лист като „процесуална ценна книга”. Ако мога да продължа тази метафора, с обезсилването на тази ценна книга, се прекратяват и правата и задълженията, произтичащи от нея, поради което съдебният изпълнител нито е длъжен да извършва изпълнителните действия, поискани от взискателя, нито има правото да извършва такива срещу длъжника и имуществото му. В т. 4 е предвидена хипотеза, която е много сходна на предвидената в т. 3, тъй като в т. 4 законодателят говори за обезсилване на изпълнителното основание, което означава незаконосъобразно издаване на изпълнителния лист, поради което и последният не следва да поражда правни последици, т.е. отново изпълнителният процес губи основанието си. По-интересен е въпросът с т. 5 на чл. 433, ал. 1 ГПК: „посоченото от взискателя имущество не може да бъде продадено и не може да бъде намерено друго секвестируемо имущество.” Тук моментът не е съвсем ясен. Очевидно е, че взискателят трябва да е посочил някакво имущество. То трябва да не може да бъде продадено или поне някаква част от него да не може, поради което и кредиторовият интерес на взискателя остава неудовлетворен. Ала кумулативно е нужна и още една предпоставка, за да се приложи чл. 433, ал. 1, т. 5 ГПК, а именно – да не може да бъде намерено друго секвестируемо имущество. Тази разпоредба мълчаливо ни препраща към чл. 448 ГПК, защото дори след извършените справки от съдебния изпълнител, единствено длъжникът знае с какво имущество разполага. Съгласно чл. 448, ал. 1, изр. второ ГПК липсата на имущество се установява в протокол. Считам, че от този момент настъпва прекратяването на изпълнителното производство – обективирането на декларацията на длъжника в протокола от съдебното заседание. След това съдебният изпълнител само констатира прекратяването на производството. Разбира се, преди тази декларация съдебният изпълнител следва да е предприел и други действия по издирването на секвестируемо имущество. Интересен е въпросът дали след като е проучил имуществото на длъжника и не е открил секвестируемо такова, съдебният изпълнител може да прекрати производството без да призовава длъжника пред районния съд. Ако са останали разноски по изпълнението, които не могат да бъдат покрити чрез изпълнение върху имуществото на длъжника, отговорът е отрицателен, тъй като чл. 448, ал. 1 ГПК съдържа императивна норма. Ако няма такива вземания за разноски, то постановлението на съдебния изпълнител ще има конститутивно действие, а не само декларативно. С други думи, не виждам пречка, ако не са налице предпоставките на чл. 448, ал. 1 ГПК да се призовава длъжникът пред районния съд, за да декларира имуществото си, то, ако съдебният изпълнител е положил достатъчна грижа, за да установи имуществото на длъжника и не е налице секвестируемо такова, той може да прекрати с постановление, което има конститутивен ефект и от датата на постановяването му настъпва прекратителният ефект. Т. 6 може би е изключение от прекратяването по право в чл. 433, ал. 1 ГПК, тъй като постановлението може да се разгледа като имащо конститутивен ефект. Тук може да се постави въпросът за отношението между чл. 433, ал. 1, т. 6 ГПК и чл. 79, ал. 2 ГПК. Съгласно чл. 79, ал. 2 ГПК: „Когато таксите по изпълнението не са внесени от взискателя, се събират от длъжника.”Същевременно чл. 433, ал. 1, т. 6 гласи: „Изпълнителното производство се прекратява с постановление, когато:… 6. не са заплатени дължимите авансово такси и разноски по изпълнението, освен в случаите на чл. 83;” А съгласно чл. 79, ал. 1, т. 1 ГПК: „Разноските по изпълнението са за сметка на длъжника, освен в случаите, когато: 1. делото се прекрати съгласно чл. 433, освен поради плащане, направено след започване на изпълнителното производство”. Ако не са заплатени дължимите авансово такси и разноски от взискателя, когато последният не е освободен от заплащането им, то изпълнителното производство ще се прекрати, но не по право, а от момента, в който изтече даденият от съдебния изпълнител срок за внасянето им. Тук съществува и обратното виждане, което също може да се поддържа – че прекратяването настъпва по право с изтичането на този срок. Макар че срокът е определен от съдебния изпълнител в негов акт, адресиран до взискателя, самото изтичане, което е било известно на последния, е довело до прекратяване на изпълнителното производство, което само е констатирано с постановлението на съдебния изпълнител. В мотивите на Решение № 104 от 27.05.2015 г. по гр. д. № 681 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 3-то гр. отделение, намираме следния текст: „Съгласно чл. 433, ал. 1, т. 6 ГПК съдебният изпълнител прекратява изпълнителното производство, когато не са заплатени дължимите авансово такси и разноски по изпълнението, но извършените въпреки това изпълнителни действия не са порочни.” Имат се предвид действия, които са извършени в срока, в който все още взискателят е имал възможност да внесе тези такси и разноски, защото в противен случай изпълнителното производство е трябвало да бъде прекратено с постановление. Валидното извършване обаче няма нищо общо с таксите и разноските. Ще дам следния пример. Взискателят е поискал определено изпълнително действие. За него дължи авансова такса. Има едноседмичен срок да я внесе. На третия ден от този срок съдебният изпълнител извършва действието. Таксата не бива внесена до изтичането на срока. Съдебният изпълнител прекратява изпълнителното производство на основание чл. 433, ал. 1, т. 6 ГПК, но разноските не са в тежест на длъжника. Ако пък взискателят не е поискал изпълнително действие, за което разноските следва да се внесат авансово, или поисканото от него действие не е изпълнително, макар и да е извършено в рамките на изпълнителния процес, то и изпълнителното дело няма да бъде прекратено на основание чл. 433, ал. 1, т. 6 ГПК, а впоследствие разноските ще бъдат събрани от длъжника. Не мога да се съглася с мотивите на Решение № 104 от 27.05.2015 г. по гр. д. № 681 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 3-то гр. отделение, съгласно които: „Прекратяването на производството поради невнасяне на дължимите от взискателя авансови такси и разноски е правна възможност, наред с уредената в чл. 79, ал. 2 ГПК друга възможност – когато таксите по изпълнението не са внесени от взискателя, те да бъдат събрани от длъжника.” Формулировката на чл. 433, ал. 1 ГПК е „се прекратява”, а не „може да се прекрати” или „може да бъде прекратено”, т.е. за никаква дискреция на съдебния изпълнител в чл. 433, ал. 1, т. 6 ГПК и дума не може да става. Следва да се има предвид  и че не всички действия, извършени в изпълнителното производство са изпълнителни, тъй като не всички подготвят или осъществяват непосредствено удовлетворяването на кредитора (за което ще стане дума по-нататък в същата точка от изложението). Примерно справките нямат такава функция. Не може да се твърди, че задето взискателят не е внесъл авансово такса за справка, изпълнителното производство следва да бъде прекратено. На това място в изложението ще направя и едно уточнение, макар че според мен текстът на чл. 433, ал. 1, т. 6 ГПК е пределно ясен. Ако съдебният изпълнител не е дал срок за внасяне на авансово дължимите такси и разноски, но е уведомил взискателя преди извършването на действието, че такива се дължат предварително, то срокът, до който взискателят може да стори това, по подразбиране е денят и началният час, за който е насрочено съответното изпълнително действие. Ако до този момент дължимите авансово такси и разноски не са били заплатени, то изпълнителното действие не следва да бъде извършено, а производството ще се прекрати в този момент. Когато заплащането се извършва с кредитен превод, то моментът на плащането би следвало да бъде заверяването на банковата сметка на съдебния изпълнител, на основание чл. 75, ал. 3 ЗЗД, а не на задължаването на сметката на взискателя. Затова ако до последния, посочен по-горе момент, по банковата сметка на съдебния изпълнител не е постъпило плащане, то, според мен, изпълнителното производство се прекратява и постановлението на съдебния изпълнител в този смисъл ще бъде законосъобразно. А и текстът на чл. 433, ал. 1, т. 6 ГПК е „не са заплатени”, а не е „не са нередени за плащане”, като при това чл. 75, ал. 3 ЗЗД урежда именно момента, в който плащането се счита осъществено в хипотезата на безкасово плащане и съответно кога задължението за плащане ще се счита изпълнено. В т. 7 на чл. 433, ал. 1 ГПК се съдържа още едно прекратително основание, водещо до прекратяване по право – представяне на влязло в сила решение, с което е уважен искът по чл. 439 или 440 – от момента, в който това решение бъде представено на съдебния изпълнител, изпълнителното производство се прекратява, а постановлението има само декларативен характер. Лично според мен би следвало от влизането в сила на решението, с което е уважен искът по чл. 439 или 440 ГПК, да настъпват правните последици на чл. 433, ал. 1, т. 7 ГПК, тъй като вече ще е налице сила на пресъдено нещо по отношение на спорното право. Все пак обаче законодателят е преценил, че релевантният момент за прекратяването следва да бъде узнаването на влязлото в сила решение от съдебния изпълнител. На чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК ще се спра в следващата точка от изложението. Последното прекратително основание е предвидено в чл. 433, ал. 2 ГПК – приключване на изпълнителното производство поради плащане. От момента, в който задължението е изпълнено и са събрани разноските по изпълнението, настъпва прекратителният ефект. Приключването се отнася само за плащане, настъпило след образуването на изпълнителното производство. Извършва се с разпореждане на съдебния изпълнител съгласно чл. 434, ал. 1 ГПК.

На второ място, изпълнителни действия са само такива действия, които са изрично предвидени и уредени в процесуалния закон. Те са numerus clausus (изчерпателно изброени) и това е разбираемо, тъй като с извършването им се накърняват права на длъжника. Всъщност при анализ на изпълнителните действия можем да им дадем една обща характеристика, като ги разделим на две групи: такива действия, които непосредствено подготвят удовлетворяването на кредиторовия интерес; и действия, които непосредствено осъществяват удовлетворяването на този интерес. Изпълнителното производство има за своя цел удовлетворяването на притезанието, което взискателят има срещу своя длъжник. За осъществяването на тази цел законодателят е предвидил определени действия, но отчитайки, че трябва да защити интереса и на длъжника в производството, той изчерпателно е уредил съдържанието и предпоставките, както и списъка на тези действия, така че да предотврати произвола по отношение на длъжника, което означава и третирането му като обект, а не като субект на изпълнителните действия. Затова в изпълнителното производство изпълнителните действия са само онези, които са предвидени в процесуалния закон и със съдържанието, което същият този закон им предписва. Ограниченията, поставени пред принудата срещу определени лица, са жизнено необходими за самото съществуване на правовата държава, разбирана като такава обществена организация, в която основните права на нейните членове са гарантирани и могат да бъдат накърнявани само в определена степен, доколкото това се налага за постигането на легитимна цел и винаги въз основа на закон. Само така биха били спазени основни принципи, залегнали в Конституцията на Република България (КРБ): принципът на правовата държава – чл. 4, ал. 1 и ал. 2 КРБ; равенството на гражданите – чл. 6 КРБ (очевидно е, че не може да има равенство в онези отношения, в които единият субект има само права, а другият само задължения и при това първият субект определя задълженията на втория и може да накърнява правата му по свое усмотрение; може да се мисли дали личното положение на страните не би бил дискриминационният критерий в този случай); правото на собственост – чл. 17, ал. 1 и 3 КРБ; правото на защита – чл. 56 КРБ (каква би била защитата, ако всякакви действия на съдебния изпълнител биха били възможни и позволени); неотменимост на основните права на гражданите и забрана за злоупотреба с права – чл. 57 КРБ; и др. В процесуалния закон обаче са посочени не само изпълнителни действия, но и такива, които по същността си, макар и свързани с първите, имат обслужващо значение. Т.е. за да бъде определено едно действие като изпълнително, не е достатъчно то да бъде изрично предвидено и уредено в процесуалния закон (ГПК). Това е необходимо, но недостатъчно условие, тъй като множеството на всички действия, които може законосъобразно да извърши съдебният изпълнител в изпълнителното производство, поглъща множеството на изпълнителните действия. Допълнителният критерий, който трябва да е налице, вече бе посочен. Изпълнителни са само онези действия на съдебния изпълнител, които са предвидени и уредени в ГПК и отговарят на кумулативното изискване или непосредствено да подготвят, или непосредствено да осъществяват удовлетворяването на кредиторовия интерес. Именно този е същественият критерий, който разграничава изпълнителните от останалите действия на съдебния изпълнител. С тези действия или пряко биват засегнати определени права на длъжника или биват индивидуализирани и подготвени за такова накърняване. Макар и да не посочва този критерий изрично, ВКС все пак като че ли се ориентира към него. В мотивите на Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2 / 2013 г. на Върховен касационен съд, ОСГТК, четем: „Изпълнителният процес обаче не може да съществува сам по себе си. Той съществува само доколкото чрез него се осъществяват един или повече конкретни изпълнителни способи. В изпълнителното производство за събиране на парични вземания може да бъдат приложени различни изпълнителни способи, като бъдат осребрени множество вещи, както и да бъдат събрани множество вземания на длъжника от трети задължени лица. Прекъсва давността предприемането на кое да е изпълнително действие в рамките на определен изпълнителен способ (независимо от това дали прилагането му е поискано от взискателя и / или е предприето по инициатива на частния съдебен изпълнител по възлагане от взискателя съгласно чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ): насочването на изпълнението чрез налагане на запор или възбрана, присъединяването на кредитора, възлагането на вземане за събиране или вместо плащане, извършването на опис и оценка на вещ, назначаването на пазач, насрочването и извършването на продан и т.н. до постъпването на парични суми от проданта или на плащания от трети задължени лица. Не са изпълнителни действия и не прекъсват давността образуването на изпълнително дело, изпращането и връчването на покана за доброволно изпълнение, проучването на имущественото състояние на длъжника, извършването на справки, набавянето на документи, книжа и др., назначаването на експертиза за определяне на непогасения остатък от дълга, извършването на разпределение, плащането въз основа на влязлото в сила разпределение и др. Затова е нередовна молбата за изпълнение (освен при наличието на възлагане по чл. 18 ЗЧСИ), в която взискателят не е посочил изпълнителен способ (чл. 426, ал. 2 ГПК) и такава молба подлежи на връщане съгласно чл. 426, ал. 3 вр.чл. 129 ГПК.” Макар че ВКС е изредил правилно действията, които не са изпълнителни, то сред изпълнителните се забелязват неточности, които биха били избегнати, ако беше обсъдил критерий, който да разграничава двата вида действия. Първо, присъединяването на кредитор категорично не може да бъде изпълнително действие, тъй като нито се конкретизира право на длъжника, което ще бъде накърнено (макар и законосъобразно), нито се посяга на такова право. Присъединяването на кредитора нито е в състояние да подготви, нито да удовлетвори вземането било на новия, било на стария взискател. Последиците за присъединилия се кредитор са много сходни като от образуването на изпълнителното дело за първия взискател. ВКС е непоследователен, приемайки, че присъединяването на кредитор е изпълнително действие, а образуването на изпълнителното дело не е. Правилното виждане е, че нито едното от двете действия не е изпълнително. Второ, ВКС неправилно причислява към изпълнителните действия назначаването на пазач. Това е действие, което цели запазването на определено право в състоянието, в което се е намирало към даден момент, но се извършва след като вече изпълнението е насочено срещу това право и то ще бъде накърнено в последващ момент. Вярно е, че запазването на правото ползва кредиторите, но и всяко друго действие на съдебния изпълнител, което обслужва изпълнителните действия, има същия характер. В случая сме изправени пред междинно действие, отделящо такова, с което непосредствено се подготвя, и такова, с което непосредствено се осъществява удовлетворението на взискателя. А и назначаването на пазач е незадължително – то зависи от преценката на съдебния изпълнител, т.е. това не е типично действие, необходимо за удовлетворяване на взискателя. Видно от разпоредбата на чл. 470, ал. 1 във връзка с чл. 469 ГПК съдебният изпълнител може да остави вече описаната вещ на длъжника, да я предаде на взискателя или на трето лице – пазач. Що се отнася до останалите действия, посочени като „изпълнителни” в цитираното по-горе тълкувателно решение, считам, че те са такива. Запорът и възбраната подготвят непосредствено изпълнението върху определено вземане или имущество, като същевременно накърняват правото на длъжника да се разпорежда с тях; възлагането на вземането за събиране или вместо плащане, представлява насочване на изпълнението срещу определено вземане и разрешение да се предприемат действия от взискателя по накърняване на правото на длъжника свободно да се разпореди с вземането си; извършването на опис и оценка на вещ индивидуализират вещта (всъщност описът има тази цел), срещу която да се насочи изпълнението, т.е. непосредствено бива подготвено принудителното изпълнение; насрочването и извършването на продан е най-радикалното изпълнително действие, тъй като правото на собственост на длъжника излиза от неговия патримониум, за да бъде удовлетворено вземането на взискателя, т.е. непосредствено се осъществява това удовлетворение. По отношение на действията, които не са изпълнителни, считам, че изброените в тълкувателното решение са правилни: изпращането и връчването на покана за доброволно изпълнение, проучването на имущественото състояние на длъжника, извършването на справки, набавянето на документи, книжа и др., назначаването на експертиза за определяне на непогасения остатък от дълга, извършването на разпределение, плащането въз основа на влязлото в сила разпределение – нито едно от тези действия нито непосредствено подготвя, нито с него се осъществява удовлетворението на взискателя. Възникват и някои гранични хипотези, които съдебните изпълнители третират различно. Тук ще се спра на някои от тях. Първо, когато има изготвена оценка, но не и опис, а такъв изобщо не е и насрочван, това изпълнително действие ли е? Верният отговор е отрицателният, тъй като изпълнителното действие е описът, защото именно той индивидуализира обекта, срещу който ще се насочи изпълнението, а не оценката. Законодателят ги е предвидил заедно, тъй като е оправдано извършването им едновременно, но само извършването на оценка на дадена вещ няма как да бъде изпълнително действие. Това по-скоро би било проучване на имущественото състояние на длъжника (оценявайки отделните обекти, влизащи в това имущество) или извършването на справка (относно стойността на вещта), които не са изпълнителни действия. Що се отнася до налагането на запор върху банковата сметка на длъжника при взискателя, когато последният е банка, то това действие може да се разгледа от две страни. От една страна, изпълнителните действия са изчерпателно предвидени в ГПК, а запорът върху вземане е уреден в чл. 507 ГПК, съгласно който може да бъде наложен само върху вземането на длъжника от трето лице (като се има предвид трето за изпълнителното производство такова). Взискателят е страна в изпълнителното производство, поради което не е трето лице. Следователно такъв изпълнителен способ изобщо не е предвиден в ГПК и няма как да бъде изпълнително действие. От друга страна, обаче чл. 508 ГПК урежда конкретно изпълнителния способ „запор на сметка”, а от ал. 1 на същия член става ясно, че се има предвид банкова сметка. В този член не се сочи, че вземането на длъжника трябва да е към трето лице. Освен това чл. 450а ГПК „Електронен запор върху вземане по сметка в банка” никъде не използва термина „трето лице”, т.е. не се съдържа забрана банката, в която е открита банковата сметка, да е и взискател по изпълнителното дело. Считам, че са налице един общ режим и един специален. Общият е налагането на запор върху вземания на длъжника от трето лице, а специалният – на вземания на длъжника по банкова сметка. Изхождайки от общия правен принцип lex specialis derogat legi generali (специалният закон отменя общия), следва да приемем, че запорът върху банкова сметка на длъжника, открита от банката – взискател, е изпълнително действие. Друг интересен за практиката въпрос е присъединяването на втори, трети и т.н. изпълнителни листове на същия взискател в изпълнителното производство. Това очевидно не са изпълнителни действия, тъй като нито непосредствено подготвят, нито непосредствено осъществяват удовлетворението на кредиторовия интерес на взискателя. Още повече, както вече бе изяснено по-горе в същия параграф, дори присъединяването на нов кредитор не е изпълнително действие, а още по-малко такова би било присъединяването на още едно вземане на същия взискател. Резултатът би бил увеличаване на дължимата от длъжника сума по изпълнителното дело, но нищо повече. Със сигурност има и много други спорни въпроси от значение за практиката, но тук бе изведен критерият, който се надявам да помогне за тяхното правилно решаване.

На трето място, за да бъде едно действие изпълнително, то трябва да е извършено от специално овластено за това лице – съдебен изпълнител – държавен орган или лице, овластено с публични правомощия. Това е така, тъй като чл. 426 ГПК изрично предвижда, че това е лицето, което образува изпълнителното производство, а по-нататък всички изпълнителни действия са предвидени да бъдат извършвани от него. Чл. 435 ГПК изрично пък урежда действията на съдебния изпълнител, които подлежат на обжалване. Оставяйки настрана позитивноправната регламентация, то обяснимо е, че изпълнителни действия може да извършва само специално овластено от закона лице. Още от първите дисциплини, които се изучават в началото на обучението в юридическите факултети, се  постулира, че държавният орган може само това, което е изрично предвидено като негово правомощие в нормативен акт, защото обратното би означавало да се стигне до произвол. Съдебните изпълнители са натоварени с упражняването на публична функция, тъй като от техните действия зависи дали признатото на взискателя право, което е получило съдебна защита, или макар да не е получило такава, да е счетено от законодателя като заслужаващо изпълнение, гарантирано с държавна принуда (заповедното производство, в резултат на което е издаден изпълнителен лист), ще бъде осъществено. В изпълнение на тези си задължения, съдебните изпълнители, могат да накърнят правата на длъжника в степен, която за едностранните действия на частноправните субекти е недопустима. Иначе казано, съдебните изпълнители могат да упражнят държавновластническа принуда, за да удовлетворят вземането на взискателя. За да могат да упражнят тази принуда, те трябва да следят обаче и за интересите на длъжника, защото иначе принудата би била незаконосъобразна (в този смисъл е и чл. 442а ГПК, въведен със ЗИД ГПК, обнародван в ДВ бр. 86 от 2017 г., чиито разпоредби оценявам като добро законодателно решение). Винаги когато става дума за ограничаване на основни права, това ограничаване трябва да има граници – както по вид и обем, така също и кой е компетентен да го наложи и при какви обстоятелства. Противното би означавало произвол. Именно затова възлагането на вземането на взискателя за събиране или вместо плащане е изпълнително действие, тъй като е извършено от съдебния изпълнител, насочено е към непосредствената подготовка на удовлетворяването на интереса на взискателя и е предвидено в ГПК. Но самите действия по събирането на вземането, които ще извърши взискателят не са и не могат да бъдат изпълнителни действия, тъй като тези действия не са предвидени и уредени в ГПК, не се извършват от овластено от закона лице, нито пък това лице предписва съдържанието им (т.е. не може да се говори за делегация). Действията на взискателя са по негово усмотрение и са в рамките на допустимото за субектите на частното право. При осъществяването им взискателят не осъществява някой от изпълнителните способи и, най-важното, не действа като лице, овластено с държавновластнически правомощия. Той не е носител на власт. Съдебният изпълнител, за разлика от взискателя, извършвайки едно или друго изпълнително действие, винаги действа в качеството си на носител на такива държавновластнически правомощия без значение дали е държавен или частен.

На четвърто място, поставя се въпросът дали само протоколираните действия на съдебния изпълнител са изпълнителни такива, тъй като чл. 434, ал. 2 ГПК гласи: „За всяко предприето и извършено от него действие съдебният изпълнител съставя протокол, в който посочва деня и мястото на извършването му, направените от страните искания и заявления, събраната сума и направените разноски по изпълнението.” Протоколирането е последващо действие спрямо извършването на самото изпълнително такова. По-скоро е съпътстващо. Изпълнителните действия са уредени в закона и дали едно изпълнително действие е протоколирано или не, не влияе на характера му. То си остава изпълнително действие, ако отговаря на посочените по-горе условия. А въпросът дали протоколирането е условие за действителността или за доказването на извършеното изпълнително действие ще бъде разгледан по-нататък в изложението.

Извод: изпълнителните действия са онези действия, които са извършени от съдебния изпълнител в рамките на образувано изпълнително производство, което не е спряно, прекратено или приключено, уредени са изрично в процесуалния закон (ГПК) и са насочени към непосредственото подготвяне или осъществяване на удовлетворяването на взискателя.

/публикувана в правния портал "Грамада" на 15.05.2018 г./

(ЧАСТ ВТОРА)
3. Поискано изпълнително действие по смисъла на чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК
След като в предходната точка от изложението бе разгледан подробно въпросът относно изпълнителните действия и те бяха разграничени от останалите действия на съдебния изпълнител в рамките на изпълнителното производство, в тази точка ще се спра на поисканите изпълнителни действия, които препятстват настъпването на перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. Както бе споменато в предходната част, делото се прекратява по право (ex lege) без да е необходим изричен акт на съдебния изпълнител, а постановлението му има само констативен (декларативен характер). Логиката на законодателя, стояща зад разпоредбата на чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК, е, че взискателят трябва да прояви някаква инициативност, за да получи удовлетворение на вземането си, тъй като иначе очевидно интересът му от защита на правото му посредством държавната принуда е отпаднал. Кога обаче ще е налице „поискано” изпълнително действие и във всеки случай ли то ще препятства изтичането на двугодишния срок, предвиден в разглежданата разпоредба?
На първо място, всяко едно от изпълнителните действия, отговарящо на условията, които бяха изведени в предходната част на изложението, е годно да бъде поискано. Т.е. искането трябва да бъде по съдържанието си насочено към извършването от страна на съдебния изпълнител именно на такова действие, което да се характеризира като „изпълнително”. Затова исканията за справки, експертизи, оценки, набавяне на книжа и документи, изпращане на покана за доброволно изпълнение, присъединяване на нов кредитор или на вземане на същия кредитор, остават извън обхвата на поисканите изпълнителни действия, т.е. не могат да препятстват изтичането на срока по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. Освен че съдържанието на искането теоретично изглежда ясно, то и насочеността му не буди съмнения – трябва да е отправено до съдебния изпълнител. Както правилно се посочва в Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2 / 2013 г. на Върховен касационен съд, ОСГТК, прилагането на даден изпълнителен способ може да бъде поискано от взискателя и / или да е предприето по инициатива на частния съдебен изпълнител по възлагане от взискателя съгласно чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ. При втората възможност обаче е било налице едно упълномощаване от страна на взискателя спрямо съдебния изпълнител, който да взема решенията кога и какви изпълнителни действия следва да бъдат извършвани, т.е. отново сме изправени пред едно искане на взискателя, което е бланкетно, но волята му е повече от ясна. С възлагането по чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ взискателят е поискал за в бъдеще съдебният изпълнител да извършва всички необходими изпълнителни действия, които да доведат до удовлетворяване на неговото (на взискателя) притезание.
На второ място, след като бе изяснено какво и от кого се иска, поставя се въпросът за формата на искането (как се иска). Дали искането трябва да бъде в писмена форма и ако отговорът на този въпрос е положителен, какви са правните последици от неспазването ѝ (т.е. форма за действителност или за доказване е писмената форма)? В чл. 426, ал. 3 ГПК е предвидено задължение на съдебния изпълнител да провери редовността на молбата за образуване на изпълнителното производство съгласно разпоредбите на чл. 129 ГПК. Препращането е към всички разпоредби на чл. 129 ГПК, а не само към отделни негови алинеи, т.е. и ал. 2 е включена. Последната от своя страна препраща към чл. 127, ал. 1 и чл. 128 ГПК. Чл. 127, ал. 1 ГПК съдържа изискването за писмена форма. Всъщност изобщо няма да е налице както искова молба, така също и молба за образуване на изпълнително производство, ако не е спазена писмената форма. Тази форма е за действителност. Не се касае за редовност на молбата, тъй като преценката за редовността обхваща съдържанието ѝ. Само че правнотехническото средство, с което съдебният изпълнител може да бъде изобщо сезиран, е именно писмената молба. Само тя поражда задължение за него да провери редовността ѝ, докато една устна молба не би породила никакви задължения за съдебния изпълнител. Формата несъмнено е за действителност. Чл 426, ал. 2 ГПК гласи: „В молбата си взискателят посочва начина на изпълнението. Той може да посочи едновременно няколко начина само ако това е нужно за удовлетворяване на вземането му. В течение на производството той може да посочва и други начини на изпълнение.” От този текст могат да бъдат направени следните изводи: първо, начинът на изпълнението се посочва в писмената молба, т.е. искането за извършването на определено изпълнително действие се прави в писмена форма преди образуването на изпълнителното дело; второ, това искане може да се направи както преди образуването на производството, така и да се отправя във всяко положение на последното; трето, посочването на начина на изпълнение става с молба, видно от изречение първо, а в последното изречение на ал. 2 не е предвидено друго средство за отправяне на искането; четвърто, след като първоначалното искане до съдебния изпълнител за прилагане на изпълнителен способ е в писмена форма (молба), и не се съдържа различна уредба за последващите искания, то следва да се приеме, че молбата за извършване на изпълнително действие във всяко положение на изпълнителното производство трябва да бъде в писмена форма, като формата е за действителност. Ако искането не е в писмена форма, то не поражда правни последици и ще се счита, че не е било направено изобщо.
На трето място, поставя се и въпросът дали поискването на изпълнително действие, което отговаря на условията, посочени в предходната част на изложението, но в конкретния случай не може да бъде извършено, поражда последиците по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. Интересно е да се разгледа проблемът в светлината на Тълкувателното решение, постановено по тълкувателно дело № 3 от 2015 т. на ОСГТК на ВКС, в което е формулиран следният въпрос: „Съставлява ли действие по налагане на запор изпращането на запорно съобщение до банка в хипотезата, при която съдебният изпълнител е получил на основание чл. 508, ал. 1 ГПК отговор, че длъжникът няма сметка в съответната банка?”Наистина въпросът не се отнася до поискването, а до извършването на конкретно изпълнително действие и би следвало да бъде отнесен към следващата точка от изложението, но верният му отговор би обусловил обсъждането му и тук. По така поставения въпрос са съществували две практики и ВКС избира погрешната (първата), според която „е налице изпълнително действие-налагане на запор, което се извършва с изпращане на запорното съобщение и за него се дължи предвидената в т. 9 от Тарифата за таксите и разноските към ЗЧСИ такса от 15.00 лева за налагане на запор, без да се извършва опис, включително върху дял от търговско дружество по чл. 517, ал. 1 ГПК.” Другата практика (чиято правилност ще аргументирам по-долу) е, „че запорът върху вземането по банкова сметка следва да се счита наложен реално едва от момента, в който постъпи обратна положителна информация от кредитната институция по реда на чл. 508 ГПК и в този смисъл действията на съдебния изпълнител по изпращане на запорни съобщения трябва да се възприемат в контекста на цялостното проучване на имущественото състояние на длъжника.” ВКС (в мотивите на цитираното по-горе Тълкувателно решение) започва анализа на проблема с правилни разсъждения: „Запорът върху вземания на длъжника представлява разпореждане на съдебния изпълнител, с което определено вземане на длъжника
 се предназначава за принудително удовлетворяване
 на взискателя и се забранява на длъжника, под страх от наказателна отговорност, да се разпорежда с него, а на третото задължено лице – да извършва плащания на длъжника. Целта му е да запази това вземане в патримониума на длъжника
, като наред с това осуети и погасяването му чрез извършено от длъжника по вземането плащане, за да може то да послужи за удовлетворяването на взискателя.” От тези размисли на ВКС стигаме до няколко извода: първо, запорът се насочва срещу едно конкретно и определено вземане; второ, той трябва да е в състояние да запази това вземане в патримониума на длъжника, т.е. вземането вече следва да е възникнало в този патримониум; трето, това вземане трябва да може да послужи за удовлетворяване на вземането на взискателя. За да бъде определено едно вземане, то трябва да бъде установено, както по основание, така също и по размер, т.е. да бъде ликвидно. Не е необходимо това вземане вече да е изискуемо, тъй като и без наличието на изискуемост, то ще бъде достатъчно определено. В този смисъл няма пречка да се наложи запор върху бъдещо вземане на длъжника, но не и върху една потенциална възможност. С други думи, ако вземането е ликвидно и е сигурно, че ще постъпи в патримониума на длъжника на определен срок, макар и в деня на изпращането на запорното съобщение още да не е постъпило в патримониума на длъжника, то върху него ще може да се наложи запор, който обаче ще произведе действието си от момента, в който това вземане бъде придобито от длъжника, т.е. възникне в неговия патримониум. Вземането трябва да е част от патримониума на длъжника към момента на налагането на запора, защото то трябва да бъде запазено в него. Това е и целта на запора – да не може длъжникът да се разпореди с вземането, защото то ще послужи за удовлетворяване на вземането на взискателя му. Също така следва да се има предвид, че взискателят трябва да има вземане, което да може да се удовлетвори от вземането на длъжника. Абстрактната правна възможност някакво неопределено по основание и размер вземане евентуално да възникне някога в патримониума на длъжника, не е годен предмет на запора, тъй като не може да послужи за удовлетворение на вземането на взискателя. Освен това, просто няма да е налице вземане, върху което да се наложи запор, а процесуалният закон сочи именно вземането, наред с движимите вещи като годен обект на това изпълнително действие. В този ред на мисли са и последващите разсъждения на ВКС в цитираното тълкувателно решение: „За да може изпълнението по този способ да се насочи към определено вземане на длъжника, не е нужно същото да е изискуемо. Изпълнението, респективно запорът могат да бъдат насочени и върху вземания, които са условни, срочни, спорни и дори такива, изпълнението на които зависи от насрещна престация на длъжника.” До момента, в който ВКС стига до логическа грешка: „Налагането на запора и последващите изпълнителни действия по отношение на вземането се предприемат само въз основа на  твърденията на взискателя, че неговият длъжник има определено вземане към трето лице. Запорът се счита наложен само с разпореждането на съдебния изпълнител и с получаване на запорното съобщение от третото задължено лице, което е видно от изричните разпоредби на чл. 450, ал. 3 и чл. 507 ГПК по отношение на момента, от който запорът поражда действие, като законът не свързва това действие със съществуването на вземането. Последното не е част от фактическия състав по налагането на запора, а е от значение за това, дали той може да доведе до предвидените в закона последици и да послужи за удовлетворяване на взискателя или не. В случай, че вземането не съществува, запорът не може да породи предвидените в закона последици, а оттам и не може да се реализира изпълнителният способ, от който той е част, като вземането на кредитора ще остане неудовлетворено.” Първо, изпращането на запорното съобщение, а не налагането на запора се извършват само въз основа на твърденията на взискателя, че неговият длъжник има определено вземане към трето лице. Запорът върху вземането се смята за наложен спрямо третото задължено лице от деня, в който му е връчено запорното съобщение съгласно чл. 507, но този момент няма отношение към възможността да се наложи запор. Предопределящото в случая е дали има обект, върху който да се наложи запор. Тълкувателят изглежда се е абстрахирал от наименованията на двата члена, които е цитирал – „Запор върху движима вещ или вземане” и „Запор на вземане”. Законодателят е имал предвид именно вземане, което съществува, а не правната възможност да възникне такова. Иначе ВКС правилно е определил момента, в който запорът би породил правното си действие, ако съществуваше вземане, върху което да бъде наложен. Но виждането, че законът не свързвал действието на запора със съществуването на вземането и че последното не било част от фактическия състав по налагането на запора, а било от значение само за това, дали може да доведе до предвидените в закона последици и да послужи за удовлетворяване на взискателя, е абсурдно становище, което няма как да бъде споделено. Обезпечителна мярка може да се наложи само върху определено право, изпълнение може да се насочи само срещу определено право. Несъществуващото вземане е правно нищо. То не може нито да послужи за обезпечение, нито за принудително изпълнение. Запорът върху вземане, за да бъде реално наложен, включва във фактическия си състав следните юридически факти: наличието на определено вземане (абсолютна предпоставка, за да бъде наложен, която се подразбира, макар и не от ВКС), изпращане на запорно съобщение до третото задължено лице, получаване на съобщението от последното. Чл. 507 ГПК отговаря на въпроса как става налагането на запора, а не на въпроса дали запорът бива наложен, ако този ред е спазен. Редът е необходимо, но не достатъчно условие, за да бъде извършено действието „налагане на запор”, тъй като третата предпоставка – съществуващо определено вземане, няма да бъде налице. Не е необходимо и кой знае какво тълкуване, за да се стигне до извода за необходимостта от наличието на тази предпоставка, тъй като чл. 450 ГПК говори за „запор върху вземане”, а не за „запор върху правно нищо” или за „запор върху абстрактната възможност да възникне в патримониума на длъжника едно вземане от трето лице”. Ако не съществува това вземане, то липсва обект на запора, липсва трето задължено лице, тъй като няма да има задължение към длъжника, липсва и насочеността, която трябва да има всяко изпълнително действие – непосредствено да подготви или да осъществи удовлетворяването на вземането на взискателя. Неотчитайки тези обстоятелства при постановяването на тълкувателното си решение, ВКС достига до грешен отговор на поставения за разглеждане въпрос (в т. 5 от тълкувателното решение). Изпълнителното действие запор в този случай няма да е било извършено. Защо бе разгледан този въпрос тук? Защото, макар че изпълнителното действие не е било извършено (предприето), т.е. няма да попада в обхвата на чл. 116, б. „в” ЗЗД и няма да прекъсне давността, то това действие все пак е било поискано от взискателя, поради което ще предотврати изтичането на срока, предвиден в чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. За приложното поле на чл. 116, б. „в” ЗЗД ще стане дума в следващата точка от изложението. Взискателят е поискал налагането на запор върху вземането на длъжника. Това действие е изпълнително. Потенциално е и възможно да бъде извършено. Няма изискване в конкретния случай да е налице вземането, върху което да се наложи запор. Поставя се въпросът дали по този начин взискателят не може да поддържа до безкрай висящността на изпълнителния процес и не би ли следвало да има някакво ограничение на това негово право? Вярно е, че съдебният изпълнител не е длъжен и няма как да проучи дали едно вземане на длъжника към трето лице съществува или не до момента, в който изпрати запорното съобщение и получи отговор от това трето лице. Вярно е също така, че взискателят нито може да бъде сигурен, нито може да се очаква това от него, относно съществуването на вземането на длъжника спрямо третото лице. Той може да направи обосновано предположение, което да се окаже напълно невярно впоследствие. Разбира се, в молбата за налагане на запор взискателят трябва да посочи и основанията, от които счита, че е възникнало това вземане. Аргументът ми за това е чл. 426, ал. 2, във връзка с ал. 1, във връзка с ал. 3, във връзка с чл. 129, във връзка с чл. 127, ал. 1, т. 4 ГПК. Т.е. в молбата, с която взискателят иска налагането на запор върху вземане на длъжника от трето лице, първият трябва да посочи защо счита, че такова вземане съществува, като в противен случай съдебният изпълнител следва да му укаже да отстрани нередовността на молбата си. Молба, в която се посочва: „моля да наложите запор върху вземанията на Х към длъжника” е нередовна, тъй като не са определени тези вземания (по основание и размер). Редовна би била молба със следното съдържание: „моля да наложите запор върху вземането на длъжника от Х, представляващо възнаграждение по договор за изработка от 01.01.2018 г.” За редовността на молбата обаче следи съдебният изпълнител, поради което отговорността е негова, но длъжникът не може да оспорва изпълнителните действия на съдебния изпълнител на основание нередовност на правно-техническото средство за сезиране на последния. Не съществува и задължение за съдебния изпълнител да проверява предварително дали посоченото вземане съществува. С други думи, защитата на длъжника срещу вечния изпълнителен процес е в добросъвестното осъществяване на проверка за редовност на молбата от страна на съдебния изпълнител, а ако произтекат вреди за длъжника вследствие удължаването на изпълнителния процес с множество поискани изпълнителни действия, които са неосъществими, то той може да ангажира отговорността на взискателя на основание чл. 3 ГПК, а на съдебния изпълнител – на основание чл. 441 ГПК (например в случаите, когато частният съдебен изпълнител действа по възлагане на взискателя на основание чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ). Само че ангажирането на тази отговорност е последваща възможност, която няма как да предотврати неблагоприятните последици за длъжника, произтичащи от продължаващото изпълнително производство.
Извод: за да е налице поискано изпълнително действие, то съдебният изпълнител трябва да е сезиран с писмена молба от взискателя, в която се посочва конкретно изпълнително действие, както и предпоставките, необходими за извършването му, или да е овластен (частният съдебен изпълнител) от взискателя с писмена молба на основание чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ. Дали поисканото изпълнително действие може да бъде реално предприето е въпрос от значение за приложимостта на чл. 116, б. „ в” ЗЗД, а не за чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК.
4. Предприето действие за принудително изпълнение по смисъла на чл. 116, б. „в” ЗЗД
В предходните точки от изложението беше уточнено, че изпълнителните действия са подмножество на всички действия, които съдебният изпълнител може да извърши в изпълнителното производство. В тази точка ще бъдат разгледани въпросите кои действия са такива за принудително изпълнение и кога ще се считат предприети.
На първо място, действията за принудително изпълнение са подмножество на изпълнителните действия, т.е. те са изпълнителни действия, но не всички изпълнителни действия са и такива за принудително изпълнение. Това личи и от наименованието им, тъй като между действия за изпълнение и изпълнителни действия разлика няма. Само определението „принудително” указва на едно допълнително качество, което не е налице при всички изпълнителни действия. Ако си припомним определението, което беше дадено за последните в края на т. 2 от изложението, то насочеността на тези действия е или към непосредственото подготвяне или към непосредственото осъществяване на удовлетворяването на вземането на взискателя. При действията за принудително изпълнение тази насоченост се конкретизира допълнително в извършването им против волята на длъжника. Ако трябва да бъдем максимално точни, действията се извършват против предполагаемата воля на длъжника, тъй като действията са абстрактно уредени в процесуалния закон и по своя характер са такива, че да увредят или ограничат правата на длъжника, а волята му в конкретния случай на тяхното прилагане е без правно значение и не променя съдържанието им. Определяйки действията за принудително изпълнение като подмножество на изпълнителните действия, бих желал да направя едно важно разграничение. Всички изпълнителни действия, с които непосредствено се осъществява удовлетворяването на вземането на взискателя са и действия по принудително изпълнение, но не всички изпълнителни действия, с които непосредствено се подготвя осъществяването на това удовлетворение са действия по принудително изпълнение. Например описът и оценката на една движима вещ не са действия по принудително изпълнение, но налагането на запор върху същата – е. Затова можем да направим и допълнителна конкретизация, че множеството на изпълнителните действия, насочени към непосредствено подготвяне на осъществяване на удовлетворението на взискателя, е по-широко от това на действията за принудително изпълнение, които имат същата насоченост, а по отношение на останалите изпълнителни действия двете множества съвпадат.
На второ място, за да бъде едно изпълнително действие такова за принудително изпълнение, то трябва да накърнява някакви права на длъжника – или да ги ограничава по обем или изобщо да ги изважда от неговия патримониум. Затова се използва и прилагателното „принудително” – защото се предполага, че длъжникът доброволно не би се съгласил с това накърняване, поради което е необходима принуда (натиск, давление) върху неговата воля, за да бъде реализиран съответният изпълнителен способ. Без значение е дали в конкретния случай длъжникът ще изрази несъгласие, ще се съпротивлява, ще се примири или ще съдейства на съдебния изпълнител, за да реализира последният правомощията си в изпълнителното производство. В някои случаи, когато се касае за действия за принудително изпълнение, които непосредствено осъществяват удовлетворяването на вземането на взискателя, съдебният изпълнител може да използва принуда. Тази принуда вече не е предполагаемата и абстрактна принуда, дала наименованието на изпълнителните действия от тази група, а съвсем реална и осезаема. Така например съгласно чл. 431, ал. 1 ГПК: „Съдебният изпълнител, ако това е необходимо за изпълнението, може да нареди да се отворят сгради на длъжника и да претърсва неговите вещи, жилище и други помещения”, съгласно чл. 431, ал. 2, изр. 2: „При поискване полицейските органи са длъжни да окажат съдействие на съдебния изпълнител при възпрепятстване на изпълнението на неговите функции”, съгласно ал. 5 на същия член: „В случаите, когато личното присъствие на длъжника е необходимо и той не се явява, въпреки че е получил призовка за това, съдебният изпълнител може да нареди на полицейските органи неговото довеждане”; чл. 525, ал. 1 гласи: „Присъдената движима вещ, която след поискване от съдебния изпълнител не е предадена доброволно от длъжника, се отнема принудително от него и се предава на взискателя”; чл. 525, ал. 1 ГПК: „Когато изваденото от владение лице по какъвто и да е начин самоволно си възвърне владението върху имота, съдебният изпълнител по искане на взискателя отново го изважда от него,”; чл. 527, ал. 1 и ал. 3 ГПК, чл. 528, ал. 3-5 и чл. 529 ГПК и др. От разгледаното примерно изброяване на изпълнителни действия в Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2 / 2013 г. на Върховен касационен съд, ОСГТК вече бяха изключени присъединяването на кредитора и назначаването на пазач, тъй като не представляват изпълнителни действия изобщо. Що се отнася до насочването на изпълнението чрез налагане на запор или възбрана – това са действия за принудително изпълнение, тъй като от налагането на запора и от вписването на възбраната длъжникът се лишава от възможността да се разпорежда с вещта или вземането, т.е. неговото право на собственост или облигационно право биват ограничени като може да се предположи обосновано, че това се случва против волята му, т.е. по отношение на него се упражнява принуда (не може да се приеме, че някой би желал правата му да бъдат ограничавани). Възлагането на вземане за събиране (чл. 510 ГПК) обаче не е действие за принудително изпълнение, тъй като не се накърняват никакви права на длъжника, т.е. не се извършва действие, което да би могло да се тълкува като увреждащо или ограничаващо правата му. Напротив, възлагането на вземането за събиране, единствено представлява овластяване на взискателя да предприеме законосъобразни действия, за да накърни правомерно едно облигационно право на длъжника, но нито овластяването непосредствено ограничава или отнема правото на длъжника, нито е задължително взискателят да се възползва от предоставената му възможност. Ако не се възползва от тази възможност, длъжникът няма да бъде негативно засегнат. Възлагането на вземането вместо плащане, от друга страна, е действие за принудително изпълнение, тъй като самото вземане напуска патримониума на длъжника. Това е смисълът в използването на глагола „дава” – промяната на патримониума, в който вземането съществува. В този случай не последващите (евентуални) действия на взискателя, а самото действие на съдебния изпълнител води до загубата на едно право от страна на длъжника. Продължавайки по-нататък със списъка от изпълнителни действия от посоченото по-горе в тази точка от изложението тълкувателно решение, стигаме до извършването на опис и оценка на вещ. Това не са действия за принудително изпълнение, тъй като не засягат негативно никакво право на длъжника. Макар че се индивидуализира вещта, срещу която да се насочи последващото изпълнение, и макар че ѝ се дава оценка, която да бъде индикатор относно частта от дълга, която ще бъде удовлетворена след като бъде осребрена вещта, тези действия са подготвителни, тъй като с тях не се ограничава право на длъжника, а още по-малко такова престава да съществува в неговата правна сфера. Описът и оценката подготвят извършването на може би най-характерното и очевидно действие за принудително изпълнение  –  извършването на продан (самото насрочване не е действие за принудително изпълнение, тъй като права на длъжника не биват засегнати с него), тъй като с него се прекратява правото на собственост на длъжника върху продадената вещ.
На трето място, след като беше изтъкнат като основен разграничителен критерий за действията за принудително изпълнение (в рамките на множеството на изпълнителните действия) ограничаването или отнемането на право на длъжника, то следващият съществен въпрос за настоящото изследване е кога ще се счита за извършено действието за принудително изпълнение (чл. 116, б. „в” ЗЗД използва термина „предприемане”). Това ще бъде и моментът, в който давността ще се прекъсне и ще започне да тече нова давност, равна на първоначалната. Отговорът на въпроса произтича съвсем логично от вече възприетият критерий кое действие е такова за принудително изпълнение. Моментът, в който ще се счита за предприето е този, в който реално бива накърнено право на длъжника, тъй като е ограничено или извадено от неговия патримониум. В противен случай за никаква принуда и дума не може да става. Колкото и очевидно да е това положение обаче, ВКС като че ли не го извежда категорично. В Тълкувателно решение № 3 от 10.07.2017 г. по тълкувателно дело №  3/2015 г., ОСГТК на ВКС, както вече бе посочено в т. 3 от изложението, се дава отговор на следния въпрос: „Съставлява ли действие по налагане на запор изпращането на запорно съобщение до банка в хипотезата, при която съдебният изпълнител е получил на основание чл. 508, ал. 1 ГПК отговор, че длъжникът няма сметка в съответната банка?” В мотивите на същото решение четем: „Запорът се счита наложен само с разпореждането на съдебния изпълнител и с получаване на запорното съобщение от третото задължено лице, което е видно от изричните разпоредби на чл. 450, ал. 3 и чл. 507 ГПК по отношение на момента, от който запорът поражда действие, като законът не свързва това действие със съществуването на вземането. Последното не е част от фактическия състав по налагането на запора, а е от значение за това, дали той може да доведе до предвидените в закона последици и да послужи за удовлетворяване на взискателя или не. В случай, че вземането не съществува, запорът не може да породи предвидените в закона последици, а оттам и не може да се реализира изпълнителния способ, от който той е част, като вземането на кредитора ще остане неудовлетворено. Тази невъзможност обаче е обективна и се дължи на несъществуване на вземането, което не е следствие от поведението на длъжника или от извършени от него действия.” Както бе споменато в предходната точка от изложението, това действие ще бъде „поискано”, тъй като е отправено искане, действието е изпълнително и по принцип би могло да удовлетвори интереса на взискателя. Но, както вече посочих, в конкретния случай това действие не може да бъде извършено. То няма как да бъде предприето, тъй като няма обект, срещу който да бъде насочено. Или, изхождайки от вече установения критерий кога ще се счита предприето едно действие за принудително изпълнение (а запорът категорично е такова), то ако длъжникът не е клиент на банката, няма да има предприето изпълнително действие, тъй като няма да съществува право в патримониума на длъжника, което да бъде ограничено или извадено от него, т.е. не е възможно да бъде осъществена каквато и да било принуда с това действие за принудително изпълнение. С други думи, когато съдебният изпълнител изпрати запорно съобщение до банка, която му върне отговор, че длъжникът не е неин клиент, това действие на съдебния изпълнител няма да прекъсне давността на основание чл. 116, б. „в” ЗЗД. Интересен е и въпросът дали запорът или възбраната върху бъдеща вещ или вземане прекъсват давността. Тъй като все още не е възникнало правото за длъжника, трябва да се изследва въпросът дали то със сигурност ще възникне за него (примерно възникването му или придобиването му е поставено не под условие, а в зависимост от изтичането на срок). Ако правото ще стане част от правната сфера на длъжника, то може да бъде наложен запор върху него (не и възбрана, тъй като може да бъде възбранен само недвижим имот, който е собственост на длъжника към момента на вписването ѝ, а не който ще стане нечия собственост някога), като запорът ще породи правните си последици от момента, в който длъжникът стане негов титуляр. Това е и моментът, в който действието по принудително изпълнение (запорът) ще бъде предприето и ще прекъсне давността. Струва ми се, че възприемането на критерия „моментът, в който е ограничено или отчуждено право на длъжника” ще улесни правоприложителя и ще доведе до намаляването на броя на споровете по този въпрос. Впрочем в Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2 / 2013 г. на Върховен касационен съд, ОСГТК, неправилно е прието, че: „Прекъсва давността предприемането на кое да е изпълнително действие в рамките на определен изпълнителен способ”. Разпоредбата на чл. 116, б. „в” ЗЗД е пределно ясна и не позволява едно такова широко тълкуване. Давността се прекъсва с предприемането, т.е. с реалното извършване, което накърнява право на длъжника, при това не на всяко изпълнително действие, а само на такова, което представлява действие за принудително изпълнение.
На четвърто място, поставя се питането: „Ако не е протоколирано изпълнителното действие, действително ли е?” Както бе посочено в т. 2 от изложението, протоколирането или непротоколирането не указват влияние върху характера на действието като изпълнително. Само че липсата на отразяването на това действие в специално предвидената от процесуалния закон форма води до неговата недействителност. Това е така, защото при липса на протокол нито може да се установи съдържанието на изпълнителното действие, нито дори дали е извършено. Ако не може да се установи съдържанието му, то ще липсва категоричното установяване на наличието на съществени реквизити, уредени с императивни правни норми, тъй като всяко изпълнително действие е строго уредено с такива. Ако няма протокол за описа и оценката на вещта, то не е индивидуализиран обектът, срещу който ще се насочи изпълнението, нито че такъв обект съществува, нито че процесуалното действие е извършено законосъобразно. Т.е. ще имаме изпълнително действие, но то ще бъде нищожно, или иначе казано, няма да породи правни последици. Протоколът е правно-техническо средство, с помощта на което може да се гарантира законосъобразното извършване на изпълнителните действие, а оттам и на самия изпълнителен процес, който е съвкупност от такива действие и други обслужващи ги. Особено голямо е значението на протоколирането на действията за принудително изпълнение, тъй като именно те накърняват правата на длъжника и въпросът за законосъобразното им извършване е и въпрос за защита на тези права и на техния титуляр – длъжника. В мотивите на Решение № 25 от 27.03.2017 г. по гр. д. № 35 / 2017 г. на Върховен касационен съд, 3-то гр. отделение, четем: „Съгласно чл. 434 ГПК съдебният изпълнител /СИ/ съставя протоколи, с предвидените в закона реквизити, като за описа на движим и недвижим имот реквизитите са изброени в чл. 467 и 484 ГПК. В протоколите се обективират само изпълнителни действия, но при преобразуване на постъпило изпълнително дело, основанието за това следва също да бъде обективирано. Изготвянето на протоколи за извършените изпълнителни действия гарантира правото на защита на участниците в процеса и удостоверява всяко извършено изпълнително действие… Изпълнителният процес е строго формален процес, което осигурява законосъобразното му осъществяване. С оглед на това с разпоредбата на чл. 434 ГПК е предвидено задължение за съставяне от съдебния изпълнител на протокол за всяко предприето и извършено от него действие.” Оттук следва и че неспазването на установената форма води до незаконосъобразност. В съдебната практика няма противоречие по въпроса за характера на нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 434, ал. 2 ГПК. Така в мотивите на Решение № 1483 от 31.01.2013 г. по адм. д. № 13291/2012 на Върховния административен съд, четем: „Разпоредбата на чл. 434 от ГПК е императивна и посочва, че за всяко извършено действие от страна на съдебния изпълнител, същият е длъжен да състави акт, с който да удостовери действието си. Протоколът следва да съдържа реквизитите, посочени в закона… Всяко друго волеизявление, макар и съдържащо определени реквизити, като дата, място и др. не може да измести императивното законово изискване за съставяне на протокол. Това е така, защото при изпълнителните производства обикновено следва да се документират разпоредителни действия с имуществени права, а съдебните изпълнители имат и правомощия да осъществяват държавна принуда при изпълнението им.” Дори ако направим аналогия с протокола, който се води в съдебното заседание, който има същото значение на правно-техническо средство за обективиране на определени процесуални действия, отново ще стигнем до извода за нищожност на действията за принудително изпълнение, които не са протоколирани. Съгласно разпоредбата на чл. 152 ГПК: „Протоколът от заседанието е доказателство за извършените в съдебното заседание съдопроизводствени действия. Неудостоверените в протокола действия се смятат за неизвършени.” Така и в изпълнителното производство неудостоверените в протокол действия за принудително изпълнение следва да се считат неизвършени.
5. Отношение между двете разпоредби
След като бе изяснено кои действия са изпълнителни, кога са „поискани” и кои от тях са такива за принудително изпълнение, както и към кой момент последните се считат за „предприети”, съвсем логично се поставят два въпроса за отношението между разпоредбите на чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК и на чл. 116, б. „в” ЗЗД.
На първо място, какво би било правното положение, ако е поискано, но не е извършено изпълнителното действие? В тази хипотеза ще се намираме, когато взискателят или е отправил писмено искане, в което ясно е посочил изпълнителното действие, което иска от съдебния изпълнител, или е овластил последния на основание чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ да избира сам кога и какво действие да извърши. В първия случай взискателят иска конкретно действие. Във втория се доверява на преценката на частния съдебен изпълнител. Ако съдебният изпълнител бездейства в първия случай, то взискателят не може да обжалва отказа му на основание чл. 435, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като ГПК не урежда мълчалив отказ на съдебния изпълнител. Т.е. отказът винаги трябва да бъде изрично действие. Самото искане в случая ще попречи на перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК да настъпи, но давността за вземането няма да бъде прекъсната. Ако вследствие на бездействието на съдебния изпълнител самото вземане се изсрочи по давност и принудителното му изпълнение стане недопустимо, то съдебният изпълнител ще носи отговорност пред взискателя на основание чл. 441 ГПК. Разбира се, взискателят има и друга възможност – той може, още преди този момент да е настъпил, да изтегли изпълнителния си лист и да образува ново изпълнително дело при друг съдебен изпълнител, но това би означавало да се прекрати по искане на взискателя изпълнителното производство на основание чл. 433, ал. 1, т. 2 ГПК, а следователно и разноските ще останат за негова сметка. При всяко положение бездействието на съдебния изпълнител ще доведе до липса на предпоставката на чл. 116, б. „в” ЗЗД, поради което и няма да бъде прекъсната давността за вземането. Последващото ангажиране на отговорността на съдебния изпълнител по никакъв начин не влияе на тази констатация. Във втория случай, когато частният съдебен изпълнител е овластен на основание чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ, то той може да действа, но не е длъжен. Ако обаче бездействието му застрашава интереса на взискателя, какво може да направи последният? Най-лесното и правилно разрешение е взискателят просто да поиска извършването на конкретно изпълнително действие. В изпълнителния процес активните действия са на първо място на взискателя, тъй като този процес обслужва главно неговия интерес – образува се по негово искане и съществува дотогава, докогато и дотолкова, доколкото взискателят има интерес от него. Както се сочи в мотивите на Решение № 45 от 30.03.2017 г. по т. д. № 61273 / 2016 г. на Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение: „Изпълнителният процес обаче не може да съществува сам по себе си. Той съществува само доколкото чрез него се осъществяват един или повече конкретни изпълнителни способи. В този смисъл, ищецът няма нужда да поддържа висящността на исковия процес, но трябва да поддържа със свои действия висящността на изпълнителния процес
 като внася съответните такси и разноски за извършването на изпълнителните действия, изграждащи посочения от него изпълнителен способ, както и да иска повтаряне на неуспешните изпълнителни действия и прилагането на нови изпълнителни способи.” Затова трудно може да се приеме, че в случая ще се ангажира отговорността на съдебния изпълнител по чл. 441 ГПК, тъй като: първо, взискателят е могъл да действа; второ, бил е длъжен да действа, ако е искал да защити интереса си; трето, съдебният изпълнител не е бил длъжен да извършва изпълнителни действия.
На второ място, какви биха били правните последици, ако изпълнителното действие не е било поискано, но е било извършено? Такова изпълнително действие би било недопустимо, тъй като ще излиза извън обхвата на диспозитивното начало, което е общ принцип на гражданския процес, намерил и конкретно проявление в разпоредбите на чл. 426 ГПК (систематичното тълкуване на ал. 2 във връзка с ал. 1). Тъй като молбата на взискателя е правно-техническото средство за сезирането на съдебния изпълнител с искане за извършване на изпълнително действие, без нея няма основание за извършването му. Каква обаче е защитата на длъжника срещу такова действие? Очевидно няма да бъде по чл. 435, ал. 2 ГПК, тъй като в неговите разпоредби са предвидени изчерпателно подлежащите на обжалване действия на съдебния изпълнител. Считам, че защитата му в този случай следва да бъде по чл. 439, ал. 1 ГПК – да оспорва с иск изпълнението. Всъщност точната правна квалификация на иска би следвало да бъде чл. 439, ал. 1 във връзка с чл. 124, ал. 1 ГПК – предявяване на отрицателен установителен иск, с който длъжникът цели да установи, че извършеното изпълнително действие не съществува, т.е. че не поражда правни последици. Очевидно е, че това действие е обстоятелство, настъпило след приключването на съдебното дирене в производството, по което е издадено изпълнителното основание, тъй като е настъпило по време на образувания изпълнителен процес, т.е. изпълнено е условието на чл. 439, ал. 2 ГПК.
Тук е мястото да се върнем към казуса, който послужи като повод за написване на настоящата статия и който бе изложен синтезирано във въведението ѝ. Първо, изпълнителното дело е образувано незаконосъобразно, тъй като няма акт на съдебния изпълнител. Това е нарушение на чл. 434, ал. 1 ГПК и би обусловило недопустимост на изпълнителното производство. Тъй като делото е образувано през 2011 г., а тази разпоредба е нова, то може да възникне съмнение, че преди нея такова задължение за съдебния изпълнител не е съществувало. Такъв извод би бил погрешен. Тъй като това е действие на съдебния изпълнител, то на общо основание (стария чл. 434 ГПК, а понастоящем чл. 434, ал. 2 ГПК), то е следвало най-малкото да бъде протоколирано от него. Новата ал. 1 на същия член определя с какъв акт се произнася съдебният изпълнител, но никога не е съществувало съмнение, че е необходим изричен акт за образуване на самото изпълнително дело. Незаконосъобразното образуване на изпълнителното дело е равнозначно на липсата на изпълнително производство. Второ, дори да се приеме, че все пак е налице висящо изпълнително производство от 2011 г., то в същата година са налице няколко поискани изпълнителни действия, но нито едно действие за принудително изпълнение не е било предприето, тъй като длъжникът не е бил клиент на нито една банка, поради което запорните съобщения не са породили ефекта на налагане на запор – не е имало обект, върху който да бъде наложен. В периода 2012-2013 г. наблюдаваме разцвет на поисканите описи и оценки на недвижим имот, ала макар и поискани, нито едно от тези действия за принудително изпълнение не е било предприето – няма нито един протокол за извършено такова, поради което те ще се считат за неизвършени (което отговаря и на действителността). През 2014 г. отново са налице поискани изпълнителни действия – налагане на запор върху банкови сметки, но резултатът е същият като през 2011 г. – няма предприети действия за принудително изпълнение. През 2015 г. ставаме свидетели на комбинация от запори и описи и оценки на недвижим имот, като тези действия отново са поискани и отново не са извършени. Тъй като от образуването на изпълнителното производство (което е незаконосъобразно) до края на 2016 г. няма нито едно действие за принудително изпълнение, то давността по чл. 110 (или 117, ал. 2) ЗЗД не е прекъсвана на основание чл. 116, б. „в” ЗЗД, поради което вземането се е погасило (всъщност погасило се е по-рано, тъй като образуването на изпълнителното дело не прекъсва давността, така че и последната е започнала да тече или от влизането в сила на съдебното решение, с което длъжникът е осъден, или от настъпването на изискуемостта на вземането, ако става дума за заповедно производство). Тъй като обаче са били поискани изпълнителни действия, изпълнителното производство, ако приемем, че такова изобщо е налице, не се е перемирало на основание чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. Изпратеното на 26-ти април 2017 г. от ЧСИ запорно съобщение и до самия взискател, който е търговска банка, има същите правни последици, каквито и предходните неуспешни опити за запор. Защитата на длъжника в този случай е иск с правно основание чл. 439 ГПК за установяване, че вземането се е погасило по давност, от което ще следва и недопустимост на изпълнителното производство (по-скоро ще предяви иск по чл. 439 във връзка с чл. 124, ал. 1 ГПК за установяване, че изпълнителното производство не съществува, тъй като не е дадено законосъобразното му начало с акт на съдебния изпълнител, а при условията на евентуалност, ако този иск бъде оставен без уважение, ще предяви и иск за установяване на погасяването на вземането по давност на основание чл. 116, б. „в” ЗЗД).
6. Заключение
В настоящата статия бяха разгледани някои спорни въпроси в практиката, отнасящи се до перемпцията по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК, както и до прекъсването на давността на основание чл. 116, б. „в” ЗЗД, като бе използван реален казус като основа, а след това теоретичните изводи бяха приложени към него. Макар и кратка, разработката се стреми да даде ясни и недвусмислени критерии, които да улеснят преценката по отношение на разгледаните в нея въпроси. Не претендирам за безспорност на изводите, до които достигам, но се надявам разгледаната тема да предизвика интереса на читателите си и да доведе до обсъждания на повдигнатите теми. Надявам се, че статията ще бъде полезна на практикуващите юристи, както и на всеки, за когото изпълнителното производство представлява интерес.