ЗА ОГРАНИЧЕНИЯТА, СВЪРЗАНИ С УПРАЖНЯВАНЕТО НА АДВОКАТСКАТА ПРОФЕСИЯ: ДОПЪЛНИТЕЛНАТА СТОПАНСКА И ТРУДОВА ДЕЙНОСТ НА АДВОКАТА

 /публикувана в правния портал "Грамада" на 20.04.2017 г./


Въведение
Повод да напиша настоящата статия ми даде въпросът за източниците на доходи на лицата, упражняващи адвокатската професия. В чл. 5, ал. 2, т. 1-3 от Закона за адвокатурата (ЗА) са изброени определени дейности, които не могат да бъдат осъществявани от лице, желаещо да бъде вписано като адвокат (а без такова вписване, то не може и да упражнява адвокатската професия – чл. 3, ал. 2 ЗА), а ако то започне да ги осъществява след като е вписано като адвокат, то съгласно чл. 22, ал. 1, т. 2 ЗА лицето се отписва от адвокатската колегия, което е равносилно на прекратяване на упражняването от него на тази професия. Налага се изводът, че адвокатът при никакви обстоятелства не може да извършва дейностите, изброени в чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА, тъй като законодателят ги е приел за абсолютно несъвместими с упражняването на адвокатската професия. В това изследване, което представям на вниманието на читателя, ще анализирам всяка от точките на чл. 5, ал. 2 ЗА, за да обоснова извода доколко възприетото в този му вид разрешение е конституционосъобразно. След това ще направя кратък исторически преглед на българската нормативна уредба, касаеща ограниченията пред осъществяваните от адвоката дейности извън професията му като такъв. С цел по-голяма пълнота на анализа ще разгледам и нормативните решения, възприети в чуждите законодателства. Разработката ще завърши със заключение.
Противоконституционност на ограниченията
Съгласно чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА:
„(2) Не може да бъде вписано като адвокат лице, което:
е търговец, управител в търговско дружество и изпълнителен директор на акционерно дружество;
е държавен служител;
(изм. – ДВ, бр. 101 от 2010 г.) работи по трудово правоотношение, освен ако заема академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация“
Считам, че разпоредбите на тези три точки са противоконституционни поради изложените по-долу в настоящата точка от изложението причини:
На първо място, разпоредбите противоречат на Преамбюла на Конституцията на Република България (КРБ) от 1991 г., тъй като в него са прогласени общочовешките ценности като равенство и справедливост, както и върховният принцип на правата на личността и нейната сигурност, а най-сетне и социалната държава. За равенството и справедливостта ще стане дума по-нататък в изложението при разглеждането на противоречието на цитираните разпоредби от ЗА с чл. 6, ал. 2 КРБ. Ала какво да кажем за правата на личността и нейната сигурност? За правата на личността също ще стане дума в последващите параграфи, но тук ще се спра на въпроса за сигурността. Под „сигурност“ не следва да се разбира само  физическата, духовната и имуществената неприкосновеност, изразяваща се в защита срещу неправомерни посегателства спрямо правата и законните интереси на лицата, на които принадлежат. Сигурността не е само пасивна категория на очаквана защита, гарантираща ненакърняване на определени права. Сигурността трябва да се разглежда също и като възможност за активно упражняване на права, за да създаде лицето само за себе си условията за живот, към които се стреми. Затова осъществяването на такива правомерни дейности, които да обезпечат съществуването на едно лице, безспорно трябва да бъдат причислени към понятието за сигурност. Иначе казано, икономическата сигурност на лицето зависи от това дали последното може да задоволява основните си нужди посредством своите действия, както и дали съществуват надеждни компенсаторни механизми, които да осигурят съществуването му, ако отговорът на първия въпрос е отрицателен (например при безработица или при настъпването на друг осигурен социален риск тежестта по покриването на разходите за задоволяване на основните потребности на индивида се прехвърля върху обществото, заради принципа на обществената солидарност, така че нито един член на това общество да на загине, задето не може да се издържа от доходите или имуществото си). По отношение на адвокатската професия обаче не може да се говори за сигурност, тъй като нейният характер не предполага сигурен доход. Потребностите на всеки индивид са в общи линии фиксирани, както и разходите, които са необходими за тяхното задоволяване. За да бъдат направени тези разходи, лицето, което чрез тях желае да задоволи потребностите си, трябва да има някакъв доход или някакво имущество, но без доходи имуществото само ще намалява докато в един момент се изчерпи. Но упражняването на адвокатската професия не носи сигурен постоянен доход. Напротив, понякога дори не носи никакъв доход. Това е една от професиите, в които упражняващото я лице е силно зависимо от клиентите си. Ако има клиенти, има приходи, а ако няма – липсват и парични постъпления. Същевременно клиентите търсят правна помощ, ако и когато техните права и законни интереси са засегнати (далеч не само тогава, но тук се спирам на общия случай) и имат нужда от защита. Да не забравяме, че в чл. 42, ал. 1 ЗА се съдържа и забрана за адвоката да рекламира дейността си, а в чл. 41 ЗА – и да ползва посредници за привличане на клиенти. Адвокатът има изградена клиентела (или пък му се налага да изгради такава, ако тепърва започва да се утвърждава в професията), но неговата дейност е високорискова от гледна точка на реализираната печалба, тъй като: първо, клиентите му трябва да имат необходимост от правна защита, а следователно спрямо тях трябва да е извършено правонарушение или да им е нужно правно съдействие, за да извършат определено правно действие по възможно най-благоприятния за тях начин; второ, те трябва да изберат именно този адвокат, а не някого другиго (като конкуренцията между адвокатите не е за подценяване, тъй като броят им у нас не е никак малък); трето, те трябва да могат да заплатят адвокатското възнаграждение, за което има нормативно определен минимум, тъй като иначе адвокатът ще е извършил правонарушение (осъществявайки нелоялна конкуренция спрямо своите колеги, тъй като подбива цените, под които не следва да работи лице, упражняващо адвокатската професия)(вярно е, че съгласно разпоредбите на чл. 38, ал. 1 ЗА той може да оказва безплатна адвокатска помощ и съдействие на определени категории лица, но ако оказва само или преимуществено такава, то въпросът за задоволяването на основните му жизнени потребности не намира адекватен отговор). Поради посочените характерни за адвокатската професия особености считам, че адвокатите не могат да имат сигурност, че с упражняваната от тях професия ще могат да издържат себе си и семействата си. Някой би възразил навярно, че това се отнася за много професии – почти всички свободни професии, но тук проблемът не е в това дали свободната професия носи икономическа сигурност на упражняващото я лице, а дали това лице има правната възможност да извършва и други дейности, които да му носят приходи, за да постигне като съвкупен резултат от всичките си дейности тази сигурност, за която говори Преамбюлът на КРБ. На лицата, упражняващи адвокатската професия, се забранява да извършват дейности, които биха им осигурили напълно или поне в по-голяма степен прокламираната на конституционно равнище сигурност, поради което за никаква сигурност не може да става дума. Затова считам, че възприетите в чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА ограничения противоречат на Преамбюла на КРБ. Със същите аргументи стигам и до извода за противоречие с прокламирания в Преамбюла характер на държавата като социална такава, тъй като държава, която ограничава възможността на своите граждани да създадат за себе си сигурност, гарантирайки си условията за съществуване, които желаят, не е нито насочена към обществото (социума), нито към всяка негова част (индивида).
На второ място, налице е противоречие с чл. 4, ал. 2 КРБ, съгласно чиято разпоредба: „Република България … създава условия за свободно развитие на човека и на гражданското общество.“ Всъщност трудно е да се говори за свободно развитие на човека при положение, че в разглеждания случай с адвокатите тяхното професионално развитие е силно ограничено само до тяхната професия, а що се отнася до упражняването на други дейности било по трудово, било по служебно правоотношение, било при извършване на търговска дейност, то налице е нормативно ограничение. Иначе казано, колкото и да иска лицето да са реализира и в друга сфера на обществения живот като професионалист, т.е. освен да упражнява дейността, но и да получава приходи от нея, то не може да стори това или поне не и на някое от горните правни основания (трудов договор, заповед за назначаване, договор за управление и т.н.). Макар и по-слабо застъпен, не бива да се забравя и за негативния ефект върху развитието на гражданското общество, тъй като лицето, упражняващо адвокатска професия, може да е ненадминат търговец, отличен готвач, администратор със завидни умения, а упражняването на дейностите, за които има необходимите качества (при това в голямо количество) би облагодетелствало цялото общество, увеличавайки неговото благосъстояние. С тази забрана се спъва и развитието на гражданското общество, тъй като едно лице никога не е само адвокат, а има и други интереси, които в някои случаи могат да се упражняват като професия и от чието упражняване би спечелило цялото общество.
Освен това с посочените в ЗА забрани се постига, макар че законодателят едва ли си е давал сметка за това, когато ги е приемал, още един страничен резултат, който обаче се отразява негативно, както на обществото като цяло, така и на адвокатите. Стига се дотам, че не е задължително най-кадърните и най-почтените адвокати, които следва да бъдат и пример за подражание за своите колеги, да упражняват професията, а само онези, които са достатъчно материално обезпечени, за да могат да си позволят превратностите на клиентското търсене. Ще дам пример. Ако един млад адвокат, корифей в областта на, да речем, гражданския процес, вещното и облигационното право, тепърва трябва да се утвърди като професионалист, но няма материалните средства за това, нито „наследената“ клиентела на родителите си, то той ще положи усилия да си намери клиенти – дали самостоятелно, отваряйки си кантора, дали със свои колеги, които вече имат кантора. Но в края на краищата липсата на средства и на клиенти може да го принуди да смени попрището. И за неговата гениалност, за качествата му като адвокат, няма да знае никой друг освен колегите му от университета и роднините му. Той няма да решава казуси, няма да оказва правна помощ по дела, няма да съдейства на правоимащите да осъществят правата си по най-изгодния за тях начин. И той губи, задето не може да се реализира в попрището, което си е избрал, и обществото губи, защото именно в упражняването на тази професия, в която е добър, той би допринесъл най-много за увеличаването на общото благосъстояние. Иначе щеше да бъде, ако разглежданите забрани не съществуваха. Той щеше да работи и нещо друго, с което да задоволява жизнените си нужди, докато „проходи“ в адвокатската професия. Примерът може да бъде даден и с практикуващ от много години адвокат, който обаче за по-продължителен период от време е останал без клиенти и съответно без приходи. Същевременно адвокат, който не блести с някакви кой знае какви правни знания, а такива може и да има само символични, ала обезпечен и финансово, и откъм клиенти, благодарение на родителите си, може да си позволи известни периоди на липса на дела. Но той, макар и по-лош юрист, ще остане в професията, а по-добрият ще отпадне, защото не може да си позволи да остане. Обществото губи, защото получава по-некачествена правна помощ. Разбира се, това е един извънредно опростен пример, но смятам, че надлежно показва как забраните вредят или поне могат да навредят и на качеството на юридическите услуги, създавайки индиректно икономическа бариера.
На трето място, налице е противоречие с разпоредбата на чл. 6, ал. 2 КРБ, съгласно която: „Не се допускат никакви ограничения на правата или привилегии, основани на … образование, … лично и обществено положение…“ Изправени сме пред дискриминация по отношение на специфична категория лица – тези, които желаят да упражняват адвокатската професия. Считам, че дискриминацията следва две линии. Първо, спрямо лицата, които желаят, но все още не упражняват адвокатската професия, дискриминацията се основава основно на признака образование, тъй като съгласно чл. 4, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗА това са лица с висше юридическо образование, придобита юридическа правоспособност и издържан адвокатски изпит, т.е. тези лица са показали необходимите знания, което е удостоверено с резултатите от изпитите, които успешно са положили. Разбира се, може да се твърди, че дискриминацията тук е на основата на лично и обществено положение, тъй като съвкупността от всички критерии, изброени в чл. 4, ал. 1 ЗА дава правния облик на лицето като „кандидат-адвокат“, с което то се отличава от всички останали лица, които не отговарят на тези критерии, сред които има и такива, които не се отнасят до образованието. Това становище ми се струва също приемливо, като наблягам на образованието, за да покажа разграничението с дискриминацията по отношение на лицата, които вече са придобили адвокатска правоспособност, макар че и двете становища водят до един и същи извод за противоконституционност. Второ, спрямо лицата, които вече упражняват адвокатската професия, дискриминацията се основава главно на личното и общественото им положение. Адвокатът има както задължения за определено лично поведение (спрямо клиентите и колегите си), така също и за определено обществено положение (насочено към всички). И в двата случая поведението му трябва да отговаря на етичните правила за упражняването на професията и да не накърнява престижа на последната. Затова е важно адвокатът да има определено поведение не само, когато е „на работа“, но и във всичките си отношения да бъде пример за подражание и стожер на високите морални и нравствени принципи, които следва да бъдат уважавани, почитани и толерирани в обществото. И така тези лица, които заемат определено положение в обществото като защитници на правата и законните интереси на останалите, именно поради това свое положение търпят ограничения на собствените си права. В това се състои противоконституционността на забраните по чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА спрямо забраната за дискриминация по чл. 6, ал. 2 КРБ.
На четвърто място, разпоредбите на чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА противоречат и на чл. 16 КРБ, според който: „Трудът се гарантира и защитава от закона“. Има се предвид всяка форма на трудова дейност, а не само осъществяваната на основание сключен трудов договор. Едно лице полага труд, когато извършва целесъобразна дейност, свързана със създаване на материални и духовни ценности. Тези ценности се създават най-често за другиго. Трудът, разбира се, е и един от факторите за производство наред със земята и капиталът, но в този случай понятието обозначава работната ръка, а не самата дейност, каквато е била целта на конституционния законодател. С разпоредбата на чл. 16 КРБ се възвежда в конституционен принцип закрилата на всяка дейност, в резултат на чието осъществяване биват създавани материални и / или духовни блага. Тази дейност може да бъде извършвана в резултат на трудово правоотношение, на служебно правоотношение, на договор за управление (разновидност на договора за поръчка), сключен с представителя на едно търговско дружество и т.н. Тук важно е да се отбележи, че се дава закрила не само на дейността по създаването на блага, но също така и на възможността за осъществяването ѝ. Това е така, защото всяко общество е заинтересовано от производството на блага. Веднъж произведени, те служат или за задоволяване на неговите потребности, или за размяна срещу други блага, които да ги задоволят. Затова колкото повече произвежда едно общество, толкова повече нараства неговото благосъстояние. Именно това производство на блага (стоки и услуги) защитава чл. 16 КРБ, а посредством него – и общото благосъстояние на българското общество. Разпоредбите на чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА постигат точно обратния резултат. Те въвеждат забрана за определена категория лица, упражняващи адвокатска професия, да участват пълноценно в производството на материални и духовни блага, ако желаят да сторят това, като по този начин се поставят прегради пред повишаването на общественото благосъстояние. Не такава е била волята на конституционния законодател, който цели увеличаване на това благосъстояние. Освен това противоречие е налице и с разпоредбите на чл. 48, ал. 1 КРБ, съгласно която „Гражданите имат право на труд. Държавата се грижи за създаване на условия за осъществяване на това право“, и на чл. 48, ал. 3 КРБ, съгласно която: „Всеки гражданин свободно избира своята професия и място на работа.“ Очевидно с разпоредбите на чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА държавата в лицето на текущия законодател не само не се грижи за създаване на условия за осъществяване на правото на труд, но прави точно обратното – създава пречки за неговото упражняване. Що се отнася до свободния избор на професия и място на работа, вярно е, че лицето, упражняващо адвокатската професия, е направило свободния си избор, но на конституционно ниво не е предвидено, че лицето може да избере само една-единствена професия като този му избор изключва възможността да избере и друга. Така лицата, които упражняват трудова дейност по трудов договор, могат да упражняват и друга по допълнително трудово правоотношение, възниквало с друг работодател, която може да се различава коренно от осъществяваната по основното им трудово правоотношение. Адвокатът обаче не може. Следователно стигаме до извода, че с въведените ограничения по чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА не всеки гражданин може свободно да избира професията си, а дори да приемем, че всеки може (тъй като адвокатът сам избира да стане такъв), то за различните граждани обхватът на тази правна възможност е различен – някои имат по-голямо право на избор от други, с което отново стигаме до дискриминацията на основание лично и обществено положение, за която стана дума в предходния абзац. Като цяло потъпкването на конституционно установеното право на труд с разглежданите забрани по ЗА и силното стесняване на възможностите за професионална реализация на лицата, упражняващи адвокатската професия, считам за противоконституционно. Вярно е, че в чл. 5, ал. 2, т. 3 ЗА е предвидено едно изключение, а именно на лицата, упражняващи адвокатска професия, да се разреши да полагат труд по трудово правоотношение, ако заемат академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация. Това разрешение по никакъв начин не разколебава извода за противоконституционност: първо, тази хипотеза е твърде ограничена, тъй като много малко лица от общия брой на адвокатите биха могли да се възползват от нея; второ, това е именно изключение, а принципът е на обща забрана за осъществяване на трудова дейност от адвокатите, и именно тази принципна забрана е противоконституционна; трето, поставянето на лицата, които заемат академични длъжности във висши училища или в научни организации в привилегировано положение спрямо онези лица, които не заемат такива длъжности, макар че и едните, и другите упражняват адвокатската професия, се явява дискриминация на основание лично и обществено положение по смисъла на чл. 6, ал. 2 КРБ. Затова предвиденото изключение, освен че подчертава, че принципът (забраната) противоречи на КРБ, съдържа в себе си и дискриминационен критерий, който го прави на собствено основание противоконституционно.
На пето място, предвидените в чл. 5, ал. 2, т. 1 ЗА ограничения противоречат на закрепения в чл. 19 КРБ принцип на свободната стопанска инициатива. По-специално противоречието е с чл. 19, ал. 2-4 КРБ, съгласно които: „(2) Законът създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност, като предотвратява злоупотребата с монополизма, нелоялната конкуренция и защитава потребителя. (3) Инвестициите и стопанската дейност на български и чуждестранни граждани и юридически лица се закрилят от закона. (4) Законът създава условия за коопериране и други форми на сдружаване на гражданите и юридическите лица за постигане на стопански и социален напредък.“ И тук, както и при разгледаното в предходния параграф право на труд, очевидно не на всички граждани законът създава и гарантира еднакви правни условия за стопанска дейност, тъй като търговска дейност (която е вид стопанска дейност) лицата, упражняващи адвокатска професия, не могат да осъществяват нито като търговци, нито като управители на търговски дружества. Впрочем по въпроса за тълкуването на разпоредбите на чл. 19 КРБ Конституционният съд (КС) се е произнесъл в Решение № 6 от 25.02.1997 г., в което четем: „Съдът намира за необходимо да подчертае, че правото на свободна стопанска инициатива няма абсолютен характер. Свободата на стопанска инициатива не изключва принципите на държавно регулиране и на държавен контрол на стопанската дейност. Конституцията предоставя на законодателя правото да уреди съответно да ограничи свободата на стопанска инициатива по законодателен ред. Такива са хипотезите на чл. 18 от Конституцията (относно държавната собственост и държавния монопол) или на чл. 19, ал. 2 от Конституцията (предотвратяване на злоупотребата с монополизма и нелоялната конкуренция и защитата на потребителя). Свободната стопанска инициатива може винаги да бъде ограничена и с оглед защитата на други конституционни ценности – например суверенитета, сигурността и независимостта на страната и нейната териториална цялост; опазването и възпроизводството на околната среда, поддържането и разнообразието на живата природа и разумното използване на природните богатства и ресурсите на страната; особената закрила на земята; защитата на българския език и на националното историческо и културно наследство и т. н.“ Полезното в това Решение на КС е, че дава рамките на възможните ограничения. Най-общо, текущият законодател може да въведе ограничения пред упражняването на правото на свободна стопанска инициатива само за защитата на „по-висши“ (условно казано) права – те трябва да бъдат конституционноустановени и да защитават обществения интерес. Именно такива са всички примерно изброени от КС ценности, за чиято защита могат да бъдат предвидени ограничения пред правото на свободна стопанска инициатива. Но предвидените в чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА ограничения не преследват защитата на обществения интерес. Те не защитават никаква конституционна ценност, никакво основно право. Именно затова тези ограничения пред свободната стопанска инициатива не могат да бъдат конституционосъобразни – те ограничават едно основно право като не му противопоставят друго такова, което да се нуждае от защита. Всъщност не е ясно изобщо каква цел преследва законодателят с цитираните разпоредби от ЗА. Дали цели да защити някакво право, стои ли зад това законодателно решение някаква ценност или се обслужват нечии частни интереси във вреда на адвокатурата. Какъвто и да е отговорът на този въпрос, изводът за противоконституционност на забраните не се разколебава.
Някой може би ще възрази, че тези забрани целят да осигурят независимостта на адвоката от външни влияния, за да се гарантира в най-висока степен обслужването на интересите на клиента му, добросъвестното упражняване на неговите функции, както и ненакърняването на престижа на адвокатската професия. Такива възражения обаче не издържат на елементарна логическа проверка. Първо, характерът на забраните по чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА е абсолютен, както по обхват, така и по видове дейности – забраняват се търговската дейност, както и всяка трудова дейност по трудово или служебно правоотношение. Логично възниква въпросът дали всяка от тези дейности във всичките им възможни проявления поставя под заплаха интересите на клиентите или престижа на адвокатската професия. Според мен отговорът е еднозначно отрицателен. Всъщност разгледаните забрани са противоконституционни именно заради формулировката си като абсолютни такива. Забраните могат да бъдат допустими само по изключение, те не могат да бъдат принцип. При това преценката трябва да се прави за всеки конкретен случай. Примерно, накърнява ли един адвокат престижа на адвокатската професия, ако работи по трудово правоотношение като главен готвач в престижен столичен ресторант между 20:00 ч. и 24:00 ч. и застрашава ли интересите на клиентите си? Ако никой не знае, че е адвокат, то той изобщо няма да бъде свързван с адвокатската професия и няма как да се стигне до накърняване на престижа ѝ. Ако пък някой знае, но той е отличен готвач, най-много да се повиши мнението за адвокатите, като за хора, които се справят добре не само със своята професия, но и с други, т.е. че са личности с разностранни интереси и умения. Ако пък се знае, че е адвокат, но е лош готвач, то ще му излезе име на лош готвач, но по отношение на качествата му като адвокат никой нищо няма да може да каже и престижът на професията (адвокатската) отново няма да бъде накърнен. По отношение на клиентите му като адвокат, то ако те са свързани с другото му амплоа извън адвокатската професия, достатъчно е самият той да си направи отвод или да бъде длъжен да съобщи на клиента за всички обстоятелства, които пораждат или могат да породят основателни съмнения относно най-добрата защита на интереса на клиента. Ала такова задължение той вече има по силата на чл. 40, ал. 1-3 и ал. 5 ЗА. При наличието на такива задължения за адвоката считам, че интересите и на клиентите, и на адвокатурата са достатъчно добре защитени, а забраните по чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА са не просто противоконституционни поради разгледаните в предходните параграфи от настоящата точка от изложението причини, но и напълно излишни, поради което следва или да бъдат обявени за противоконституционни от КС, или да бъдат отменени от текущия законодател. Единствено разглеждането на всеки потенциален конфликт на интереси и на всяка опасност от накърняване на престижа на адвокатурата в тяхната конкретика би могло да бъде конституционосъобразно и справедливо решение на въпроса за допълнителната стопанска и трудова дейност, осъществявана от адвоката.
Исторически преглед
В настоящата точка от изложението ще разгледам нормативната уредба на адвокатската професия, касаеща забраната за адвокатите да упражняват определени дейности, които законодателят счита за несъвместими с нея, от първия Закон за адвокатите до днес.
Всъщност в първия Закон за адвокатите, приет от Петото Обикновено Народно събрание на 22 ноември 1888г. (обн. ДВ, бр. 140/24.12.1888г.), изискванията към лицата, упражняващи адвокатската професия, са силно занижени поради липсата на достатъчно такива лица с висше юридическо образование, поради което се залага на практическите умения. За придобиване на адвокатска правоспособност е достатъчно лицето да има завършено средно или поне третокласно образование при условие, че е практикувало три години независимо или при някой адвокат. В този първи закон забрани като предвидените в чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА все още не съществуват. Налице обаче е общата забрана за осъществяване на дейности, които накърняват престижа на адвокатската професия.
В Закона за адвокатите, утвърден с Указ № 49 от 1 юли 1925 г. и обнародван в ДВ, бр. 78 от 08.07.1925 г., част от разглежданите забрани, съдържащи се в чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА вече са налице. Съгласно текста на чл. 2, б. б) и в): „Не може да бъде адвокат, нито стажант-адвокат:… б) намиращият се на държавна или обществена служба със заплата, освен народните представители, окръжните и общински съветници и училищни настоятели; в) търговецът, член-делегатът в управителен съвет на търговски дружества, управителят на фирма и търговският пълномощник“. Няколко особености правят впечатление при сравнение между цитираните разпоредби и разглежданите забрани от сега действащия ЗА: първо, изобщо не се споменават трудовите правоотношения, поради което може да се направи изводът, че адвокатът може да бъде лице, което полага труд по такова правоотношение; второ, предвидени са изключения от видовете служебни правоотношения, които представляват пречка за упражняване на адвокатската професия; трето, забраната за търговска дейност се припокрива с възприетата от законодателя понастоящем. Но за противоконституционност на разпоредбите, съдържащи са в Закона за адвокатите от 1925 г., с които се поставят ограничения пред осъществяването на други дейности, източници на доход за лицата, упражняващи адвокатската професия, не може да се говори. Това е така, защото този закон е приет при действието на Конституцията на Българското княжество от 1879 г., в която нито правото на труд, нито правото на свободна стопанска инициатива, нито недискриминацията са закрепени. Единствено равенството на поданиците е конституционноустановено в чл. 57, съгласно който: „Всичките Български подданници съ равни предъ закона. Разделение на съсловия въ България не се допуща.“ Тази разпоредба обаче въвежда и възможността законът да постави специфични ограничения спрямо различни категории лица, които помежду си ще бъдат равни, но спрямо останалите категории лица – не. Може да се обсъди въпросът дали по този начин не се създават съсловия, тъй като различни режими ще се прилагат към различните категории български поданици, но по-скоро отговорът следва да е отрицателен, тъй като за да може една част от българския народ да се определи като съсловие, то за нея следва да се прилага изцяло различен режим от приложимия към останалите граждани (например да не плащат данъци, да имат наследствени привилегии, делата им да се разглеждат от специални съдилища и т.н.). При адвокатите са предвидени само някои изключения от общия режим, а не изцяло различен такъв.
В Закона за адвокатите от 1947 г. (обн. ДВ, бр. 257 от 5 ноември 1947 г.) си личи приемствеността с разгледаната в предходния параграф уредба на забраните, предвидени в Закона за адвокатите от 1925 г. Те се съдържат отново в чл. 2, съгласно който: „Не може да бъде адвокат, нито стажант-адвокат:… в) лице, което заема държавна, държавно-автономна или общинска служба; г) търговецът, член-делегат в управителен съвет на търговски дружества, управителят на фирма и търговският пълномощник; д) лице, което освен адвокатската професия упражнява лично или чрез поставено лице друга професия, която е негово главно занятие или която е несъвместима с адвокатското звание…“ От цитираните разпоредби могат да бъдат направени следните заключения: първо, за разлика от Закона за адвокатите от 1925 г. в този от 1947 г. не са предвидени изключенията от забраната по отношение на лицата, полагащи труд по служебно правоотношение, а в обхвата ѝ попадат вече и трудовите правоотношения; второ, забраната за търговска дейност е възприета от отменения закон от 1925 г. без дори да претърпи някакви редакционни промени; трето, забраната да се полага труд по трудово правоотношение е силно смекчена и се отнася само до онзи вид труд, който би изместил като главно занятие упражняването на адвокатската професия (тъй като тогава адвокатът се предполага, че не би обръщал необходимото внимание на делата на своите клиенти и не би осъществявал пълноценно функциите си по защита и съдействие), както и до дейностите, несъвместими с адвокатското звание. Забранените дейности за лицето, което упражнява или иска да упражнява адвокатска професия по закона от 1947 г. са повече от тези, предвидени в закона от 1925 г. Законът от 1947 г. е приет, също както и този от 1925 г., при действието на Конституцията на Българското княжество от 1879 г. (в последните месеци на нейното действие всъщност), обаче действа само до 1952 г., когато е отменен с Указа за адвокатурата (обн. ДВ, изв. бр. 49 от 10.06.1952 г.).
С Указа за адвокатурата от 1952 г. се поставя началото на практиката адвокатската професия да получава регулацията си именно с такъв вид нормативни актове. Последван е от нов Указ № 1842 за адвокатурата от 1976 г. (обн. ДВ, бр. 96/3.12.1976г.). Ограниченията на дейностите, които могат да извършват лицата, упражняващи адвокатска професия, се съдържат в чл. 22, ал. 3 от Указа, съгласно чиято разпоредба: „Не може да бъде адвокат служител в учреждение, предприятие и организация.“ Макар и по-кратка от забраните в преходните нормативни актове, това е най-широкообхватната забрана, тъй като: първо, обхванати са всички лица, които упражняват дейност по трудово или служебно правоотношение без да се предвидят каквито и да било изключения; второ, макар и да няма забрана за търговия, то търговията не се осъществява свободно от физическите лица, а само от търговски организации, на които тези лица са служители, поради което забраната обхваща и тях (а и да се говори за свободна стопанска инициатива при действието на Конституцията от 1971 г. (КНРБ) е немислимо). И тук обаче не може да се говори за противоконституционност, поради следните причини: първо, не съществува свободна стопанска инициатива, тъй като средствата за производство не принадлежат на физическите лица – съгласно чл. 13, ал. 1 от Конституцията на Народна република България от 1971 г.: „Икoнoмичecкaтa cиcтeмa нa Народна peпубликa Бългapия e социалистическа. Тя се ocнoвaвa нa обществената coбcтвeнocт върху средствата за производство, изключва експлоатация на човек от човека и се развива планомерна към комунистическа икономика“, а съгласно чл. 16: „(1) Заводите и фабриките, банките, пoдзeмнитe бoгaтcтвa, ecтecтвeнитe изтoчници нa eнepгия, ядpeнaтa енepгия, горите, пасищата, водите, пътищата, жeлeзoпътният, водният и въздушният тpaнcпopт, пoщитe, тeлeгpaфитe, тeлeфoнитe, paдиoтo и тeлeвизиятa, ca дъpжaвнa (общонародна) coбcтвeнocт. (2) В предвидени от закона случаи кооперациите и обществените организации могат за притежават средства за производство и други имоти.“ Очевидно обаче за физическите лица, които имат право на лична собственост (чл. 14 КНРБ), възможността да притежават средства за производство не е предвидена. Всъщност личната собственост е уредена в чл. 21 КНРБ, в чиито ал. 1 и 2 се предоставя правото на собственост върху „имоти и вещи за задоволяване на своите и на семействата си потребности“, а по изключение и някои дребни средства за производство, които нямат икономическо значение и служат за задоволяване основно на лични нужди; второ, в КНРБ трудът е признат за основен обществено-икономически фактор (чл. 32, ал. 1 КНРБ), а правото на труд и свободния избор на професия са конституционно гарантирани (чл. 40 КНРБ); трето, предвидени са антидискриминационни критерии, сред които и привилегиите и ограниченията в правата, основани на образование и обществено положение (чл. 35, ал. 2 КНРБ). На пръв поглед от последните две особености (правото на труд и антидискриминационните разпоредби) в конституционната уредба на Народна република България може да се направи извод за противоконституционност на забраната в чл. 22, ал. 3 от Указа от 1976 г. Това обаче не е така, тъй като между адвокатурата в НРБ и тази в Република България съществува огромна разлика. В НРБ адвокатурата не е самоуправляваща се и адвокатската професия не е свободна професия. Указът от 1976 г. предоставя изключителни правомощия на Министъра на правосъдието[1], на когото реално адвокатурата е подчинена, тъй като той определя броя на адвокатите в страната, бюджета на органите на адвокатурата, определя размерите на възнагражденията на адвокатите, може да отменя решенията на органите на адвокатурата и др. Адвокатурата в НРБ е не просто регулирана професия, а строго регулирана такава, като при това държавната власт участва и в нейните органи (чл. 15, ал. 2 от Указа примерно), чрез които влияе върху структурата и организацията на дейността ѝ, и пряко се намесва „отвън“ при вземането на най-важните за упражняването на професията решения. Вярно е, че адвокатите не са държавни или обществени служители, но не бива да се забравя, че макар и правото на труд да е гарантирано, то в чл. 40, ал. 3 КНРБ от 1971 г. са предвидени и възможностите на държавата, посредством своите органи, да уреди това право. Формулировката на чл. 40, ал. 3 КНРБ е следната: „Дъpжaвaтa ocигуpявa пpaвoтo нa тpуд, кaтo paзвивa социалистическата oбщecтвeнo-икoнoмичecкaтa cиcтeмa.“ С други думи, именно за постигането на целите на социалистическата обществено-икономическа система, както и при спазването на нейните основни принципи, следва да се осигури правото на труд като се предвидят и нормативно уредят условията и редът за неговото упражняване. Социалистическата обществено-икономическа система дава границите, в които правото на труд може да съществува, условно казано. Именно това е причината да не може да се говори за противоконституционност на предвидените в Указ № 1842 забрани – нормотворческият орган е оправомощен от конституцията, съобразявайки се с разпоредбите на Глава втора от КНРБ „Обществено-икономическо устройство“, да урежда  полагането на труд според вида труд (условията и реда за това).
Указ № 1842 е отменен със Закона за адвокатурата от 1991 г. (обн. ДВ, бр. 80 от 27.09.1991 г.), който закон обаче в своя чл. 4, т. 3 и 4 възпроизвежда почти изцяло разгледаните в предходната част от изложението забрани по чл. 5, ал. 2, т. 1-3 от сега действащия Закон за адвокатурата (обн. ДВ, бр. 55 от 25.06.2004 г.), който пък отменя Закона за адвокатурата от 1991 г., поради което техният анализ не е необходим.
Сравнителноправен преглед
В настоящата част от изложението ще бъде разгледана нормативната уредба в няколко държави, касаеща ограниченията пред лицата, упражняващи или желаещи да упражняват адвокатската професия, по отношение на извършваните от тях дейности.
В Закона за адвокатската дейност на Република Казахстан, в Глава втора „Статус на адвоката“, чл. 7, озаглавен „Адвокатът в Република Казахстан“, съдържа както положителните предпоставки, така и пречките, при чието наличие лицето не може да упражнява адвокатска дейност. Тези пречки са: поставянето под запрещение, освобождаване от наказателна отговорност на нереабилитиращо основание, осъждане с влязла в сила присъда, уволнение от държавна, военна служба или служба в органите на съдебната власт, както и изключване или отписване от адвокатската колегия. Ограниченията са лимитативно изброени и не допускат разширително тълкуване. Повечето от тях имат санкционен характер за някакво неправомерно поведение на лицето, което указва на липсата на морални и професионални качества. Но изначално и предварително изключване на възможността адвокатът да упражнява всякаква търговска дейност или такава по трудово или служебно правоотношение няма. Налице е само общата забрана за адвоката да нарушава нормите на професионалната етика и интересите на клиента си (които норми се съдържат в чл. 15 и чл. 16 от Закона за адвокатската дейност), която забрана е и напълно достатъчна, за да гарантира съвестното изпълнение на неговите задължения и може да се приложи към всяка негова странична дейност, която би поставила под въпрос неговата добросъвестност.
В чл. 2, озаглавен „Адвокатът“, от Федералния закон № 63-ФЗ „За адвокатската дейност и адвокатурата в Руската Федерация“ са предвидени сходни с възприетите от българския законодател забрани. Ал. 1, изречение трето гласи: „Адвокатът няма право да встъпва в трудови отношения в качеството на работник, с изключение на научна, изследователска и друга творческа дейност, а също така да заема държавни длъжности в Руската Федерация, държавни длъжности в субектите на Руската Федерация, длъжности на държавна служба и на местното самоуправление.“ От цитираната разпоредба могат да бъдат направени няколко важни извода: първо, търговската дейност не е включена сред забранените за адвоката дейности, следователно адвокатът може да извършва такава; второ, уредбата на изключенията от забраната за извършване на трудова дейност по трудово правоотношение е разширена в сравнение с възприетата у нас, тъй като наред с научната и изследователската дейност, която не е задължително да се осъществява във висше училище или научна организация, е предвидено и абстрактното „друга творческа дейност“, което понятие е доста широко и подлежи на тълкуване за всеки конкретен случай; трето, изчерпателно са изброени онези длъжности, които не могат да бъдат заемани на основание служебно правоотношение, а извън тях лицето може да изпълнява функциите по такова. Иначе казано, уредбата на забраните за някои дейности, осъществявани от адвокати в Руската Федерация, е по-либерална от възприетата у нас, защото извършването на търговска дейност е допустимо, само някои длъжности по служебно правоотношение (изчерпателно изброени) не могат да бъдат заемани от упражняващите адвокатска професия лица, а забраната за полагане на труд по трудово правоотношение е стеснена в сравнение с тази по чл. 5, ал. 2, т. 3 ЗА на Република България.
В законодателството на Република Беларус ограниченията пред лицата, желаещи да упражняват или упражняващи адвокатска професия, се съдържат в чл. 8 от Закона за адвокатурата и адвокатската дейност в Република Беларус. Тези пречки са почти същите като разгледаните по-горе, съдържащи се в законодателството на Република Казахстан: поставяне под запрещение; извършено умишлено престъпление; уволнение от правоохранителните органи или изключване от адвокатската колегия по дискредитиращи причини (т.е. не по обективни такива), като е предвиден и срок, след изтичането на който лицето може отново да упражнява адвокатската професия – три години от деня на вземането на решението за уволнение; и други. Както и при разглеждането на нормативната уредба в Република Казахстан, така и в тази на Република Беларус не се наблюдават ограничения пред осъществяването на търговска дейност, учредяването на трудово или служебно правоотношение и изпълняването на функции по тях. Забраните имат предимно санкционен характер. Член 18 от Закона за адвокатурата и адвокатската дейност урежда задълженията на адвоката, които са достатъчно добре формулирани, за да постигнат като резултат добросъвестното му поведение спрямо клиентите, другите адвокати, органите на съдебната власт, както и опазването на престижа на адвокатурата.
В Кодекса за поведение на адвокатите в Европейския съюз[2] в чл. 2.5 „Несъвместими длъжности“ не се сочи нито една длъжност конкретно, която да се приема за несъвместима с упражняването на адвокатската професия, а се препраща към законодателствата на съответните държави, в които адвокатът упражнява дейността си.
В Република Франция забраните за упражняване от адвокатите на дейности, различни от адвокатската професия,са много широко формулирани. Съдържат се в чл. 111-123 от Декрет № 91-1197 от 27 ноември 1991 г. и включват: всякаква търговска дейност без значение дали бива осъществявана лично или чрез посредник; участие в търговски дружества без значение дали като член на дружеството или на някой от неговите органи; управител в юридическо лице с нестопанска цел освен ако целта му е насочена към защитата на семейни или професионални интереси и се осъществява под контрола на управителния съвет на сдружението. Чл. 115, ал. 1 от Декрета въвежда и една обща забрана за упражняване на всяка друга професия, която е нормативно урегулирана, а в ал. 2 се съдържат изключенията: образователни функции, сътрудник на член на Парламента или на сенатор, арбитър, медиатор, помирител и др. От уредбата на забраните за упражняване на определени професии и извършването на определени дейности от адвокатите във Франция могат да се направят следните изводи: първо, забраната за осъществяване на търговска дейност е абсолютна и всеобхватна, а за такава се счита дори членството в търговско дружество (т.е. забраната е по-широка от възприетата у нас); второ, както и у нас, осъществяването на функции по служебно правоотношение е напълно забранено, тъй като тези функции са нормативно уредени поради тяхната обществена значимост, поради което попадат в обхвата на чл. 115 от Декрета; трето, забраната за осъществяване на трудова дейност е формулирана по сходен с възприетия у нас начин, тъй като е възприета общата забрана, а след това са изброени изключенията от нея. Все пак, ако една професия не е нормативно урегулирана, то забраната не би следвало да се простира върху нея, макар че подзаконовите актове, които уреждат различните професии, са изключително много, което, разбира се, разширява значително приложното поле на забраната.
В Кралство Испания, в чл. 22 от Кралски декрет № 658 от 22 юни 2001 г. са посочени онези дейности, които адвокатът не може да извършва, тъй като са несъвместими с адвокатската професия. В ал. 1 е зададено общото правило, че това са всички дейности, които могат да накърнят свободата, независимостта или престижа на професията, а в ал. 2 са изброени и длъжностите и дейностите, които са абсолютно несъвместими с упражняването на адвокатската професия, независимо дали попадат в обхвата на ал. 1 или не: държавна служба, но само ако в нормативната уредба за съответната длъжност се съдържа такава забрана; прокурист, търговски представител, административен ръководител и други, но само ако в нормативната уредба за съответната длъжност се съдържа такава забрана. Забрана за упражняване на търговска дейност няма, нито за упражняване на трудова дейност по трудово правоотношение, а забраните за заемането на определени длъжности са поставени в зависимост от наличието им в специалните закони, които съдържат нормативната уредба на съответните длъжности. Този режим много се доближава до разгледаните вече в Република Казахстан и Република Беларус, тъй като и в трите държави забраната е за дейности, които са несъвместими с упражняването на адвокатската професия, като тази несъвместимост се преценява за всеки отделен случай. Макар в двете бивши съветски републики да не се предвиждат забрани като съдържащите се в чл. 22, ал. 2 от Декрет № 658, то няма съмнение, че ако специален закон, в който намира уредбата си някоя специфична длъжност, предвижда несъвместимост с адвокатската професия, ще се приложи именно този закон, а не общият, регулиращ адвокатурата.
Извод: считам, че режимът, възприет в Казахстан, Беларус и Испания следва да бъде възприет и у нас. Това е режим, в който е формулирана обща забрана да се упражняват каквито и да било дейности, които са несъвместими с принципите на адвокатската професия, а, разбира се, ако специален закон предвижда изрично несъвместимостта между урегулираната от него професия и упражняването на адвокатската професия, ще се прилага специалният закон, а не общият ЗА. Извън тези хипотези (на специални закони) преценката за съвместимост следва да се прави за всеки конкретен случай. Възприетият в Република Франция режим е силно рестриктивен, а този в Руската Федерация, макар и по-либерален, все пак не предоставя достатъчно възможности за свободно професионално развитие на адвокатите извън тяхната основна сфера на дейност заради ограниченията пред полагането на труд по трудово правоотношение. Срещу рестриктивните режими бяха направени немалко възражения в т. 2 от настоящото изложение.
Заключение
Възприетите в българското законодателство забрани за осъществяване от адвокатите на дейности извън упражняваната от тях адвокатска професия ограничават правото им на труд, свободната им стопанска инициатива, поставят ги в неравностойно положение спрямо лицата, упражняващи други професии, и ги дискриминират. Чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА съдържат един силно рестриктивен режим, който освен противоконституционен е и напълно излишен, тъй като чл. 40 ЗА обвързва адвоката със задължения, чието изпълнение води до същия резултат. Изначалното ограничаване на правата на адвоката по отношение на реализацията му на пазара на труда (извън адвокатската професия) и на постигането на икономическа сигурност, посредством осъществяването на допълнителна стопанска или трудова дейност, е неоправдано, тъй като забранените дейности може и изобщо да не накърняват нито един от принципите на адвокатурата, поради което тези ограничения са непропорционални. Единствено преценката на всеки конкретен случай на упражнявана допълнителна стопанска или трудова дейност може да доведе до извода дали тази дейност е или не е допустима. Затова завършвам настоящата си статия с предложение за отмяна на чл. 5, ал. 2, т. 1-3 ЗА или алтернативно за сезиране на КС с искане за обявяването на тези разпоредби за противоконституционни.

Комментариев нет:

Отправить комментарий