За предварителните договори

  Какво е предварителен договор? 

             Кога ми е необходим? 

             Какво трябва да знам за него?

             Понякога всяка от двете страни по едно бъдещо правоотношение желае да си „подсигури” престацията (някакво материално или нематериално благо) на насрещната страна, поради което преди сключването на договора, с който ще си разменят желаните блага, страните сключват друг договор, в който се споразумяват да сключат окончателен със съответното съдържание. Примерно, искате да си купите апартамент, намерили сте продавач, но нямате необходимите парични средства, за да заплатите цената. Същевременно продавачът е доволен от предложената от Вас цена и не знае дали може да намери друг купувач, който да му предложи тази сума. Вие знаете, че ще получите нужните пари на определена дата (срок). В този случай е оправдано сключването на предварителен договор, така че хем Вие ще сте сигурни, че ще придобиете правото на собственост върху апартамента, хем продавачът ще е сигурен, че ще си получи парите (продажната цена). В следващото кратко изложение ще се спра на някои подробности относно предварителните договори. 

             На първо място, ще разгледам в кои случаи е оправдано сключването на предварителен договор. Има смисъл да се сключи такъв договор, когато престациите на двете страни са неосъществими (нямам предвид невъзможен предмет) едновременно към момента, в който са постигнали съгласие, а ще станат осъществими по-късно. Така всяка от страните иска да се гарантира срещу евентуалната липса на престация от другата страна, защото ако едната даде, а другата впоследствие се окаже, че не може да даде (при отложена във времето престация на едната страна), то вярно е, че далата страна има множество правни възможности да си получи обратно даденото, но те са свързани с допълнителни усилия. Затова, когато не можете да изпълните едновременно със страната по бъдещия договор, а същевременно желаете сключването на този договор, препоръчително е да помислите за предварителен договор. Разбира се, Вашият съконтрагент (другата страна по договора) също трябва да се ръководи от посочените съображения, за да постигнете съгласие за сключването на предварителен договор.

             На второ място, ще се спра на съдържанието на предварителния договор.

             Първо, този договор трябва да съдържа уговорки относно всички съществени условия на окончателния договор (чл. 19, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД)). Кои са съществените условия? Това са, от една страна, онези клаузи на договора, без които той на може да съществува като договор от съответния вид. В ЗЗД и в други закони се съдържат правни норми, които посочват минималното необходимо съдържание на договора, за да породи той желаните от страните правни последици. Примерно, при договора за продажба в чл. 183 ЗЗД се посочва, че трябва да бъдат посочени вещта, правото на собственост върху която се прехвърля, и цената. Ако тези два елемента липсват, то изобщо няма да е налице договор за продажба. От друга страна, съществени са и онези условия, които страните считат, че удовлетворяват в по-голяма степен техните интереси. Примерно, искате да предвидите начин на плащане, да уговорите доставката на вещта в определен срок със или без заплащане, начина на кореспонденция, включването на арбитражна клауза и т.н. Тези клаузи са съществени за окончателния договор, защото Вие и насрещната страна сте се споразумели, че са такива, а не защото законът Ви повелява да ги включите. Иначе казано, в предварителния договор следва да включите съдържанието на окончателния договор такова, каквото желаете да бъде то в последния.

             Второ, предварителният договор обаче е самостоятелен договор. Той съдържа и поне една уговорка, която окончателният договор не съдържа, а именно – задължението да се сключи окончателен договор между страните с посоченото в предварителния съдържание. Освен това, трябва да включите и срок, в който да бъде сключен окончателният договор, защото задължение без срок е пожелание. Такова изискване (за срок) в ЗЗД няма, но е логично и житейски оправдано включването му. 

             Трето, тъй като предварителният договор е самостоятелно съглашение, то можете да включите и клауза за неустойка, която да Ви се дължи при неизпълнение в срок на задължението на другата страна да сключи окончателния договор, както и да дадете или да получите задатък (чл. 92 и чл. 93 ЗЗД), като препоръчителното е да получите задатъка, тъй като при неизпълнение от насрещната страна е по-лесно да задържите полученото (като се откажете от договора), отколкото да търсите даденото, макар и в двоен размер. Задатъкът и неустойката са препоръчителни, тъй като обезпечават изпълнението на задължението на насрещната страна, която съзнава, че имуществените ѝ права ще бъдат накърнени, в случай че не изпълни. За да се улесни доказването на неизпълнението от насрещната страна, то опишете детайлно обстоятелствата, касаещи сключването на окончателния договор, т.е. не само на коя дата трябва да се сключи, но и къде, в колко часа, както и други обстоятелства, които ще улеснят доказването на неизпълнението на задължението на другата страна при необходимост. Много колеги-адвокати включват задължението за явяване пред нотариус за сключването на окончателен договор дори и да не се касае за прехвърляне или учредяване на вещни права върху недвижим имот, за да бъде съставен констативен протокол от нотариуса, ако насрещната страна не се яви – това е една нелоша практика.

             Четвърто, имайте предвид и че като самостоятелен договор, предварителният може да бъде обявен за нищожен (на някое от основанията по чл. 26 ЗЗД), да бъде унищожен (на някое от основанията по чл. 27-31 и чл. 33 ЗЗД), да бъде развален (чл. 87-89 ЗЗД), да бъде прекратен по волята на страните (Вашата е на насрещната страна). Можете да включите и клаузи за неустойка, за отметнина (чл. 308 от Търговския закон (ТЗ)), за задатък в окончателния договор (т.е. в уговорките относно съществените условия на последния), но в този случай, те ще породят правни последици от сключването на окончателния договор (или от обявяването на предварителния за такъв от съда).

               На трето място, писмената форма на предварителния договор е такава за действителност само когато за окончателния договор се изисква нотариална или нотариално заверена форма (чл. 19, ал. 1 ЗЗД). Такава форма може да се изисква само от закон. Ако законът изисква нотариална (нотариален акт) или нотариално заверена форма за окончателния договор, то предварителен договор, който не е в писмена форма (а е устен), ще бъде нищожен и няма да породи правни последици. Във всички други случаи писмената форма е такава за доказване. Препоръчвам Ви, ако се спрете на варианта „сключване на предварителен договор”, да сторите това в писмена форма, за да защитите по-добре правата си в евентуален бъдещ съдебен процес.

             На четвърто място, ще разгледам правните Ви възможности, когато насрещната страна не изпълни задължението си за сключване на окончателен договор. 

             Първо, съгласно чл. 19, ал. 3 ЗЗД: „Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила.” В Гражданския процесуален кодекс (ГПК) е предвидено специално исково производство за обявяване на предварителния договор за окончателен. Искът е конститутивен (тъй като искате правна промяна, която да настъпи независимо от волята на насрещната страна по материалното правоотношение) и следва да го предявите пред съответния родово компетентен съд (съгласно чл. 104, т. 3 и 4 ГПК компетентен ще бъде окръжният съд, когато се касае за искове за собственост и други вещни права върху имот с цена на иска над 50 000 лв. (данъчната оценка или пазарната цена на имота), а по останалите искове по граждански и търговски дела, когато цената на иска е над 25 000 лв. (размерът на цената на иска се определя съгласно чл. 69, ал. 1 ГПК)) по местонахождението на имота (чл. 109 ГПК). При предявяването на иска трябва да представите предварителния договор и евентуалния констативен протокол от нотариуса, който да доказва, че другата страна не е изпълнила задължението си. Разбира се, в нейна тежест е да докаже, че е изпълнила, ако направи такова възражение (чл. 154, ал. 1 ГПК), но протоколът е полезно доказателство, което да подкрепи Вашето твърдение. Ако в предварителния договор е предвидено да изпълните едновременно с насрещната страна при сключването на окончателния договор, съдът ще постанови решение, което замества окончателния договор, при условие ищецът (т.е. Вие) да изпълни задължението си, като ще Ви даде двуседмичен срок от влизането в сила на решението да сторите това (включително чрез прихващане на платените от Вас за сметка на ответника задължения към държавата).Аконе изпълните задължението си в двуседмичния срок, първоинстанционният съд по искане на ответника ще обезсили решението (чл. 362 ГПК). Не предявявайте иска си преди да е изтекъл срокът, предвиден в предварителния договор, тъй като няма да е настъпила изискуемостта на вземането Ви и искът Ви може да бъде оставен без разглеждане като недопустим (преждевременно е предявен), т.е. все още няма правен спор между страните, а Вие нямате правен интерес да го предявите (така и мотивите към Р № 817-1959-III г.о., Р № 1232-1955-IV г.о., Р № 145а-2010-II т.о. и Р № 516-2011-III г.о. на ВКС). Ако насрещната страна е починала преди изтичането на срока за сключване на окончателен договор, то трябва да установите кои са наследниците ѝ, да поискате от районния съдия да определи срок за приемане на наследството (по чл. 51 от Закона за наследството), за да можете след това да предявите иска си за обявяване на предварителния договор за окончателен срещу надлежен ответник.

             Второ, ако в предварителния договор сте предвидили неустойка или със сключването му сте дали задатък, имате право да предявите и осъдителен иск за неустойката или за връщане на задатъка в двоен размер. Неустойката е голямо удобство, защото не Ви се налага да доказвате размера на вредите, които сте претърпели, но все пак не бива да е прекомерна, защото тогава съдът може да я намали (чл. 92 ЗЗД).

             Трето, ако неустойката не покрива вредите, които сте претърпели вследствие на неизпълнението на предварителния договор, или изобщо не сте предвидили неустоечна клауза, или ако желаете да върнете задатъка или да получите дадения (но не в двоен размер), без да се откажете от договора, то можете да търсите обезщетение за вредите си по общия ред – с осъдителен иск, като правното Ви основание е чл. 79 ЗЗД.