По някои въпроси на възражението по чл. 423 ГПК

 /публикувана в правния портал "Грамада" на 19.02.2018 г./

(Част първа)

1. Въведение

В чл. 423 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) се съдържа уредбата на възражението пред въззивния съд, което лицето, сочено от заявителя в заповедното производство като „длъжник”, може да подаде, когато поради определени обстоятелства, изчерпателно изброени в ал. 1 на същия член, е било възпрепятствано да стори това в заповедното производство, т.е. пред районния съд. По един от проблемите, които ще бъдат засегнати в следващото изложение, съществува и тълкувателно решение – Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълкувателно дело № 4/2013 г., ВКС, ОСГТК, чието разрешение на поставения за разглеждане в него въпрос е, меко казано, доста съмнително. Структурата на разработката ще бъде следната: първо, ще бъде разгледан и подробно анализиран самият член 423 ГПК; второ, ще бъде обсъден въпросът за дължимите държавни такси за производството по този член; трето, ще се спра на приложимостта на фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК; четвърто, ще разсъждавам върху въпроса за съда, пред който трябва да бъде подадено възражението по чл. 423 ГПК; пето, ще завърша с кратко заключение. Статията цели да повиши обществения интерес към темата, да породи дискусии, в рамките на които да бъдат застъпени различни, а защо не и противоположни на изложеното, мнения. На съответните места в статията ще бъдат правени и предложения de lege ferenda.

2. Обща постановка на въпроса

Съгласно чл. 412, т. 9 във връзка с т. 8 ГПК в заповедта за изпълнение се съдържа указание до длъжника, че в двуседмичен срок от получаването ѝ може да подаде възражение. Формата на възражението (писмена) и срокът за подаването му – двуседмичен от връчването на заповедта за изпълнение, са посочени в чл. 414 ГПК. Чл. 423 ГПК урежда възможните последици от неупражняването на това право в посочения в чл. 412, т. 8 и чл. 414, ал. 2 ГПК срок, когато пропускането на срока се дължи на някоя от изчерпателно изброените в чл. 423, ал. 1 ГПК причини. Проверката за наличието на тези предпоставки се извършва от въззивния съд. Още тук се поставя въпросът доколко е оправдано тази проверка да се извършва от въззивния съд, а не от съда, пред който е било подадено заявлението по чл. 410 или 417 ГПК. Въззивният съд не осъществява инстанционен контрол, а проверка за наличието на предпоставка за валидно извършване на възражението срещу заповедта за изпълнение след изтичането на срока по чл. 414, ал. 2 ГПК. Той не отменя акт на първоинстанционния съд. Проверката е формална и може да бъде осъществена и от районния съд, тъй като такива са и предпоставките, посочени в чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК (а дори тези, които не са строго формални, не предполагат предубеденост у първоинстанционния съд, която да попречи на обективната му преценка относно наличието им). Освен това частното гражданско дело, по което е издадена заповедта за изпълнение, се намира в първоинстанционния съд и за да осъществи проверката по чл. 423, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК въззивният съд следва да изиска делото от него, което е свързано с разходи на време и усилия, които не са необходими. Именно формалният характер (или поне липсата на основание за предполагаема предубеденост) на извършваната проверка и липсата на инстанционен контрол в производството по чл. 423 ГПК налагат преосмислянето на въпроса за родово компетентния съд. Считам, че това възражение следва да се подава до районния съд, който е постановил издаването на заповед за изпълнение, което означава и съответно изменение de lege ferenda, както в текста на чл. 423 ГПК, така и в заглавието му. Примерно заглавието може да се измени на: „Възражение при пропускана на срока по чл. 414, ал. 2 поради особени обстоятелства” или само на „Възражение при особени обстоятелства”. След това уточнение относно рационалността на определянето от законодателя на родово компетентния съд в производството по чл. 423 ГПК, преминавам към разглеждането на предпоставките за приложимост на производството.

На първо място, длъжникът (или по-правилно би било да се каже „лицето, за което се твърди, че е длъжник”, тъй като с подаването на възражението това лице може и да оспори, че дължи, а впоследствие със съдебно решение може и наистина да се установи, че лицето няма такова качество) трябва да е бил „лишен” от възможността да оспори вземането. Употребата на този глагол насочва към външни обстоятелства извън контрола на лицето, които въпреки или поне независимо от неговата воля са го възпрепятствали да възрази в законоустановения срок. Длъжникът няма да е бил „лишен” от възможността да оспори вземането, ако сам се е поставил в такова положение, т.е. създал е обстоятелствата, които са му попречили да упражни правото си на възражение своевременно – в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК. Няма значение дали невъзможността се дължи на човешки действия или бездействия или на природни сили. Важното е за лицето, за което се твърди, че е длъжник, тези обстоятелства да са обективни – външни за него, т.е. да не отговаря за настъпването им, от една страна, и същевременно, да са били от такова естество, че да са възпрепятствали подаването на възражението в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК, от друга страна. При наличието на тези две кумулативни предпоставки (обективност и непреодолимост), налице ще бъде „лишаване” от възможност за оспорване на вземането.

На второ място, лишаването от възможност да бъде оспорено вземането може да има две проявни форми: първо, до знанието на длъжника изобщо не е достигнала заповедта за изпълнение, т.е. той не е знаел за образуваното заповедно производство (чл. 423, ал. 1, т. 1-3 ГПК); второ, до знанието му е достигнала релевантната информация за образуваното заповедно производство, но не е имал възможност да предприеме последващите действия по подаване на възражение (чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК). Всъщност формулировката на чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК е неправилна, тъй като срокът започва да тече от узнаването, а т. 4 няма отношение към този момент. Поради тази причина в хипотезата на т. 4 би следвало едномесечният срок да започне да тече от отпадането на причината, поради която длъжникът (условно така ще наричам и аз като законодателя лицето, за което се твърди, че е длъжник, с уговорката, че правя това само за да не натоварвам излишно изложението, макар че употребата е неточна) е бил в невъзможност да подаде възражението си, а не от узнаването. Нормално е срокът да тече от отпадането на фактическото основание за невъзможността. Обратното разбиране би означавало обезсмисляне на чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК, тъй като длъжникът може и своевременно да е узнал за заповедта за изпълнение, но да не е могъл да подаде възражение, тъй като непредвидено обстоятелство го е възпрепятствало за повече от един месец. Примерно длъжникът е получил заповедта за изпълнение в понеделник сутринта, изготвя възражението си в понеделник вечерта, във вторник сутринта решава да мине през районния съд, за да подаде възражението… но катастрофира. Два месеца в кома, два месеца рехабилитация и го изписват след повече от четири месеца от момента, в който е узнал за заповедта за изпълнение. При буквално тълкуване на чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК, той ще е изпуснал срока, тъй като ще е изминал повече от месец от узнаването. При корективно тълкуване, възприемащо като начален момент този на отпадане на фактическото препятствие за подаването на възражението, срокът (едномесечен) ще започне да тече от момента, в който може да подаде възражението (или поне да го напише, тъй като самото подаване може да се извърши и от друго лице).

На трето място, това възражение по чл. 423, ал. 1 ГПК е ограничено във времето процесуално право, каквито впрочем са и почти всички процесуални права. То може да се упражни в едномесечен срок като упражняването му след този срок не поражда правни последици. В предходния параграф беше направено уточнение относно началния момент, от който следва да се изчислява този срок.

На четвърто място, процесуалното право на възражение по чл. 423, ал. 1 , т. 1-4 ГПК може да се упражни само при наличието на някоя от изчерпателно изброените в същите точки хипотези. Те ще бъдат разгледани подробно.

Първо, съгласно чл. 423, ал. 1 ,т. 1 ГПК такава предпоставка е ненадлежното връчване на заповедта за изпълнение. Кога обаче връчването ще бъде „ненадлежно”? Връчването на всякакви съдебни книжа (съобщения и призовки) е уредено в Глава шеста, „Съобщения и призовки”, чл. 37-55 ГПК. Всяко неспазване на правилата за самото връчване, както и за отчитането на неговото извършване (тъй като при липса на отчетност за начина и срока на извършване на връчването, няма как да се провери законосъобразността му) ще попада в категорията „ненадлежно връчване”. Примерно връчването не е станало на място, което се обитава от лицето или на което лицето пребивава или може да бъде намерено, нито пък е сред изброените в чл. 49 ГПК места. Или пък връчването е станало на лице, което участва в делото като насрещна страна (чл. 46, ал. 2 ГПК). Тук обръщам внимание, че с измененията на ГПК, обнародвани в ДВ, бр. 86 от 2017 г., значително се завишиха изискванията към връчването по чл. 47 ГПК, тъй като действията, които следва да извърши връчителят, когато не може да бъде открит адресатът, са не само повече, но и детайлно уредени, включително във времево отношение, което означава и повече задължения за връчителя, тъй като съгласно чл. 44, ал. 1 ГПК: „Връчителят удостоверява с подписа си датата и начина на връчването, както и всички действия във връзка с връчването”, а съгласно ал. 4 на същия член: „Разписката, удостоверяваща връчването от служител на съда или от частен съдебен изпълнител, обратната разписка, удостоверяваща връчването от пощенски служител, известието за доставка на телеграма, както и писменото потвърждение за изпратено съобщение по телекс, се връщат в съда веднага след съставянето им.” Ако връчителят не документира трите си посещения с интервал от поне една седмица между всяко от тях, като най-малко едно от посещенията е в неприсъствен ден, или начина, по който се е уверил, че длъжникът не живее на адреса (чл. 47, ал. 1, изр. последно ГПК), то връчването ще бъде ненадлежно. Със същите изменения бе въведено и задължението на съда да проверява служебно за адресната регистрация и местоработата на длъжника (чл. 47, ал. 3 ГПК) като неизпълнението на това задължение също опорочава редовността на връчването. Измененията в ГПК целят по-надеждна защита на страните при осъществяването на връчването на съдебни книжа. Считам, че тази защита е оправдана и измененията на ГПК в тази му част следва да бъдат подкрепени, тъй като от надлежното връчване в голяма степен зависи и адекватното упражняване на правото на защита. Така не се пропускат (или поне това е целта) процесуални срокове и се избягват излишни допълнителни производства за възстановяването им. Надлежното връчване, на следващо място, е задължение на публичната власт – на съдебната власт, което се изпълнява от нейни служители. Не бива да се забравя и че в чл. 7, ал. 1 и 2 ГПК е постулиран принципът на служебното начало, съгласно който съдът служебно извършва необходимите процесуални действия по движението и приключването на делото и следи за допустимостта и надлежното извършване на процесуалните действия от страните, а също така връчва на страните препис от актовете, които подлежат на самостоятелно обжалване. Връчванията на съобщенията и призовките са процесуални действия, които обслужват основното производство пред съда и без които последното е немислимо. Затова може да се обобщи, че предпоставката на чл. 423, ал. 1, т. 1 ГПК е неизпълнение от страна на съда на процесуалното му задължение да уведоми надлежно, чрез връчване, длъжника за издадената срещу него заповед за изпълнение. Проверката за изпълнението на това задължение, както посочих по-горе, е чисто формална, тъй като всяко действие по връчването се удостоверява писмено и се подписва от връчителя, поради което е и доста лесно установяването на нередовности.

Второ, съгласно чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК такава предпоставка е връчване на заповедта за изпълнение, което връчване не е лично, когато в деня на връчването длъжникът не е имал обичайно местопребиваване на територията на Република България. Тук вече не става дума за ненадлежно връчване, т.е. връчването си е напълно надлежно и няма нарушения на нормите, съдържащи се в разпоредбите на чл. 37-55 ГПК. Надлежното връчване обаче трябва да е осъществено на друго лице, а не на длъжника. Също така не бива връчването да е на представител, тъй като съгласно чл. 45, изр. второ ГПК то се приравнява на лично връчване. Същевременно не бива и да е извършено връчване на някое от лицата по чл. 46, ал. 2, изр. последно и ал. 3 ГПК, тъй като в този случай бихме били изправени пред ненадлежно връчване и ще сме в хипотезата на чл. 423, ал. 1, т. 1 ГПК. Иначе казано, връчването трябва да е било осъществено по отношение на лице по чл. 46, ал. 2, изр. 1 ГПК. Втората (кумулативна) предпоставка, за да намери приложение чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК е към момента на връчването длъжникът да не е имал обичайно местопребиваване на територията на Република България. Възниква въпросът: какво е „обичайно местопребиваване”? А след това и свързаният с него: и как се установява? Обичайното местопребиваване е термин от международното частно право, чиято легална дефиниция се съдържа в чл. 48, ал. 7 от Кодекса на международното частно право (КМЧП), съгласно която: „По смисъла на този кодекс под обичайно местопребиваване на физическо лице се разбира мястото, в което то се е установило преимуществено да живее, без това да е свързано с необходимост от регистрация или разрешение за пребиваване или установяване. За определянето на това място трябва да бъдат специално съобразени обстоятелства от личен или професионален характер, които произтичат от трайни връзки на лицето с това място или от намерението му да създаде такива връзки.” Макар и първата от двете предпоставки, съдържащи се в чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК да бе строго формална и лесно установима, то с оглед характера на обичайното местопребиваване като фактическо състояние, последното подлежи на доказване. Доколкото няма ограничения в тази насока, допустими ще бъдат всички доказателства, чрез които може да се установи обичайното местопребиваване. В светлината на направените в началото на настоящата точка от изложението разсъждения, че възражението би било рационално (при едно бъдещо изменение в процесуалния закон) да се подава до районния съд, издал заповедта за изпълнение, може да се повдигне въпросът, че в този случай районният съд два пъти ще трябва да извърши една и съща проверка и у него вече ще се е формирало убеждение по този въпрос. Чл. 411, ал. 2, т. 4 ГПК наистина възлага такова задължение на районния съд преди да издаде заповедта за изпълнение, но когато лицето, за което се твърди, че е длъжник, не е участвало в изясняването на това обстоятелство, то съдът много трудно може сам да констатира, че обичайното местопребиваване на лицето не е на територията на страната. Затова дори и съдът да е стигнал до извода, че лицето има обичайно местопребиваване на територията на страната (примерно съседи на длъжника са казали на връчителя, че комшията е заминал „за малко” за Америка), но впоследствие се окаже, че твърденият длъжник всъщност е установил трайното си пребиваване и съответните социални връзки в друга държава, за което и представя доказателства, когато узнава за заповедта за изпълнение и подава възражение по чл. 423 ГПК, то районният съд може да установи, че са налице нови обстоятелства, които не са му били известни към момента на подаването на заявлението. Актът, с който се постановява издаването на заповед за изпълнение е разпореждане. Възниква следният проблем: след като съдът установи, че длъжникът не е имал обичайно местопребиваване към момента на връчването на заповедта за изпълнение, то това няма ли да бъде основание за отмяна на самата заповед, тъй като съдът служебно е бил длъжен да извърши проверката по чл. 411, ал. 2, т. 4 ГПК. Всъщност чл. 411, ал. 2, т. 4 и чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК говорят за различни моменти – първата преценка е към момента на подаване на заявлението, а втората се извършва към момента на връчването на заповедта за изпълнение. Макар че е много слабо вероятно резултатите от тези преценки да се различават, то това не е невъзможно, а и изводите на съда също се отнасят към различни моменти. Затова преценката по чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК не влиза в противоречие с тази по чл. 411, ал. 2, т. 4 ГПК. От този извод следват още два: първо, първоинстанционният съд не е формирал убеждение относно обичайното пребиваване на длъжника към момента на връчването на заповедта за изпълнение, т.е. не би бил предубеден, ако би бил компетентен да разглежда възражението по чл. 423 ГПК; второ, установяването на наличието на основанието по чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК не е основание за обезсилване или отмяна на заповедта за изпълнение поради неизпълнение на изискването на чл. 411, ал. 2, т. 4 ГПК.

Трето, съгласно чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК такава предпоставка е длъжникът да не е могъл да узнае своевременно за връчването поради особени непредвидени обстоятелства. При тази хипотеза връчването трябва да е редовно, защото в противен случай отново се връщаме в хипотезата на чл. 423, ал. 1, т. 1 ГПК. Освен това връчването не трябва да е било лично на длъжника, като тук, за разлика от горната хипотеза, връчването може и да е на представител. Т.е. във всеки случай, в който не длъжникът е получил заповедта за изпълнение, но връчването е надлежно, хипотезата на чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК е мислима, тъй като единствено ако е получил лично, би било почти невъзможно да докаже, че не е узнал своевременно за връчването. Освен това невъзможността да узнае своевременно за връчването трябва да се дължи на особени непредвидени обстоятелства. Това трябва да са такива обстоятелства, които в конкретния случай да са го възпрепятствали да узнае за връчването. Тези обстоятелства трябва да са особени, т.е. да не се случват с голяма честота, да не се очаква да настъпят в ежедневния оборот, тъй като са извън нормално и обичайно случващото се. Същевременно не е необходимо да са непредвидими. Всичко е възможно да бъде абстрактно предвидено, но не всичко следва да бъде предвидено във всяка ситуация. Именно защото са особени обстоятелствата и са слабо вероятни, то те не са били предвидени и затова лицето не е взело контрамерки за тяхното предотвратяване. Колкото и абсурден да е примерът, който ще дам, той ми се струва достатъчно илюстративен. Заповедта за изпълнение се връчва на представител на страната в понеделник сутринта. Във вторник сутринта същият този представител най-спокойно се е запътил към дома на представлявания, за да му връчи заповедта за „добро утро”, ала стъпва на капака на канализационна шахта, пропада около десет метра, удря си главата и умира на място. Заповедта за изпълнение се поврежда до неузнаваемост във водите в шахтата. Длъжникът не узнава за нея. Очевидно е, че обстоятелството не е обичайно, а е особено (не всеки ден хората падат в канализационни шахти и не винаги умират дори да паднат) и непредвидено (иначе представителят нямаше изобщо да стъпи на капака на шахтата), както и че вследствие на настъпването му длъжникът не е узнал за връчването на заповедта за изпълнение. Безспорно обаче проверката за наличието на хипотезата на чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК не е формална, тъй като трябва за конкретната ситуация да се докаже, че са били налице особени и непредвидени обстоятелства, както и връзката между тяхното настъпване и невъзможността на длъжника да узнае своевременно за връчването. Тази преценка обаче може да се осъществи и от районния съд, а не е необходимо да се предоставя на въззивния (както е в момента). Би имало смисъл по този начин да се определи компетентността на въззивния, ако той се произнасяше по въпроси, определили съдържанието на акта на първоинстанционния съд, но при липсата на въззивни правомощия, т.е. да отмени акта на районния съд, произнасяйки се по неговата законосъобразност, няма причина възражението да се подава до въззивния съд. Още веднъж подчертавам, че наличието на особени и непредвидени обстоятелства е фактически въпрос, който трябва да се доказва във всеки случай, защото от една и съща фактическа обстановка могат да следват различни изводи. Примерно едно ще бъде положението, ако представителят на длъжника е адвокат, разкъсан от глутница кучета в квартал, в който по принцип няма безпризорни кучета, ала съвсем друга ще бъде ситуацията, когато заповедта за изпълнение е връчена на работник на длъжника, който работи в приют за кастрация на безпризорни кучета и е бил разкъсан по време на изпълнение на трудовите си задължения (макар че отново може да се твърди, че обстоятелството е особено и непредвидено освен ако всеки ден служителите не стават жертва на намиращите се там кучета).

Четвърто, съгласно чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК такава предпоставка е длъжникът да не е могъл да подаде възражението си поради особени непредвидени обстоятелства, които не е могъл да преодолее. Вече направих уточнението, че в този случай едномесечният срок трябва да започне да тече от момента, в който за длъжника са отпаднали основанията, които са го възпирали да подаде възражението. За да сме изправени пред хипотезата, визирана в чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК, то връчването трябва да е надлежно, длъжникът да е имал обичайното си местопребиваване на територията на страната (когато връчването не е било лично) и да е узнал за връчването своевременно. Касае се до една последваща невъзможност да подаде възражението поради особени непредвидени обстоятелства, но за разлика от чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК, при разсъжденията върху която беше изяснено кои обстоятелства са такива, тук се изисква и длъжникът да не е могъл да ги преодолее. Това изискване е оправдано, тъй като ако длъжникът може да отстрани пречките с разумни усилия, то няма да е налице невъзможност да подаде възражение, защото възможността ще зависи от него самия. Иначе казано, той няма да е бил „лишен” от възможността да подаде възражение, а сам ще се е лишил от нея, поради което и няма да му бъде предоставена закрилата по чл. 423 ГПК. В т. 3 на чл. 423, ал. 1 няма изискване за преодоляване на пречещите обстоятелства, тъй като до знанието на длъжника изобщо не достигне съдържанието на заповедта за изпълнението. Обстоятелствата се отнасят само до предотвратяване на възможността му да узнае за нея. В т. 4 знанието вече е налице и длъжникът трябва да положи усилия, за да подаде възражението. Но какво означава: „които не е могъл да преодолее”? Потенциално длъжникът може да преодолее много особени и непредвидени обстоятелства. Но би ли било допустимо да го караме да стори това във всеки случай. Струва ми се, че се налага корективно тълкуване на тази разпоредба в смисъл, че длъжникът може да преодолее тези обстоятелства, ако положи разумна грижа. Не можем да очакваме обаче от длъжника да застраши свои висши блага – здраве, живот или други, за да спази процесуалния срок за подаване на възражение. Пример: длъжникът живее в полупланински район; получава заповедта за изпълнение в понеделник сутринта; пише възражение; за първи път от петдесет години насам пада сняг с дебелина два метра още същата вечер и започва да духа силен вятър; до районния съд би му се наложило да ходи пеша десетина километра със снегоходки при изключително лоши метеорологични условия, рискувайки здравето и живота си; тази обстановка продължава повече от две седмици (за българската действителност съвсем не е изключено някои села да останат откъснати от света за толкова през зимния сезон и без да настъпи описаният по-горе апокалипсис). Длъжникът може да преодолее особените непредвидени обстоятелства, ако положи свръхусилия, които не би положил при нормални обстоятелства, но можем ли да искаме от него да ги положи, след като не е сигурно, че ще успее да отстрани пречките и при създадената опасност за негови по-висши блага. Считам, че поставянето на такова изискване би противоречало на принципа на справедливост. От длъжника могат да се изискват само разумни усилия за преодоляване на пречките, но повече от това би било непропорционално.

Последното изречение на чл. 423, ал. 1 ГПК съдържа възможността на длъжника да обжалва заповедта за изпълнение в частта за разноските, както и разпореждането за допускане на незабавно изпълнение.

На пето място, упражняването на правото на възражение по чл. 423 ГПК, съгласно ал. 2 на същия член не спира изпълнението на заповедта, освен ако лицето, за което се твърди, че е длъжник, представи надлежно обезпечение. Считам това законодателно решение за неправилно, тъй като при всички хипотези, посочени в чл. 423, ал. 1 ГПК, се съдържат обективни основания, поради които длъжникът не е бил в състояние да подаде възражението си в срок. Вярно е, че той твърди, че те са налице, а съдът все още не е извършил проверка дали това твърдение отговаря на действителността, но и самото изпълнение е започнало въз основа на твърдения, за които е осъществена само формална проверка, но не и такава по същество. Заповедното производство до подаването на възражение е безспорно производство, в него не се конституират страни, липсва състезателност. С подаването на възражението от лицето, за което се твърди, че е длъжник, вече е налице обективиран правен спор. А възражението пред въззивния съд, макар и да е ограничено от разгледаните вече предпоставки, има същия ефект, който и възражението по чл. 414 ГПК, ако бъде уважено. Всъщност тук въпросът е изместен от обективирането на правния спор към наличието на предпоставките по чл. 423, ал. 1 ГПК, за да се установи дали е допустимо самото възражение. Ала докато трае това установяване, на длъжника могат да бъдат причинени вреди от принудителното изпълнение. Възражението по чл. 423 ГПК има същата насоченост и цел, както това по чл. 414 ГПК. Само предпоставките за допускането им са различни, тъй като към допускането на първото възражение се поставят по-високи изисквания, за да се оправдае пропускането на процесуален срок. Тъй като обаче всички предпоставки по чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК са такива извън контрола на лицето, за което се твърди, че е длъжник, то несправедливо е срещу него да продължава едно принудително изпълнение, което се основава само на твърдение на насрещната страна и при наличие на вече обективиран правен спор. А да се иска гаранция за спирането на изпълнението по чл. 282, ал. 2 ГПК е абсурдно. Тук дори не е налице съдебен акт, с който да се установи вземането, постановен в състезателно производство, какъвто е случаят с чл. 282 ГПК. Считам, че следва да се измени текстът на чл. 423, ал. 2 ГПК в смисъл, че докато бъде извършена проверката за основателността на възражението, въззивният съд следва да спре изпълнението, при това без да иска гаранция от лицето, сочено като длъжник. По този начин биха били защитени неговите интереси срещу незаконосъобразно изпълнение, срещу което е бил лишен от процесуални средства за защита. Така би се гарантирало правото му на защита и биха се избегнали непоправими вреди, които могат да му бъдат нанесени с принудителното изпълнение. Същевременно слабо вероятно е заявителят да претърпи вреди в същия или по-голям размер от лицето, сочено като длъжник, вследствие на забавеното изпълнение. Но неговите интереси също следва да бъдат защитени. Тъй като би било несправедливо да се иска от лицето, за което се твърди, че е длъжник, да внесе гаранция предварително (каквото изискване съществува в момента в ал. 2), то претендиращият, че е кредитор, може впоследствие да потърси обезщетение за вредите, които длъжникът му е причинил с превратното упражняване на правото си на възражение. Не е необходима специална разпоредба в този смисъл, тъй като съгласно чл. 3 ГПК: „Участващите в съдебните производства лица и техните представители под страх от отговорност за вреди са длъжни да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно и съобразно добрите нрави.” Затова лицето, което недобросъвестно и не съобразно добрите нрави е упражнило процесуалното си право на възражение, ще дължи обезщетение за вредите, които е причинило на насрещната страна. С оглед на горните разсъждения предлагам изменение на чл. 423, ал. 2 ГПК в следния смисъл: „Подаването на възражението пред въззивния съд спира изпълнението на заповедта.” Ако пък бъде възприето и виждането ми, че производството трябва да протече пред районния съд, то текстът може да гласи и: „Подаването на възражението спира изпълнението на заповедта.” Както вече отбелязах, това решение гарантира по-добре интересите и на двете страни (след подаването на възражението вече има страни, а и в изпълнителния процес също има страни) за разлика от сегашното, което защитава само лицето, което твърди, че е кредитор.

На шесто място, чл. 423, ал. 3, изречение последно ГПК буди недоумение. Разпоредбата гласи: „Когато възражението е прието, защото не са били налице предпоставките на чл. 411, ал. 2, т. 3 и 4, съдът служебно обезсилва заповедта за изпълнение и издадения въз основа на нея изпълнителен лист.” Възражението няма как да бъде прието, защото са или не са налице предпоставките по чл. 411, ал. 2,  т. 3 и 4 ГПК, тъй като в производството по чл. 423 ГПК съдът извършва само проверка за наличието на основанията по чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК. Това следва и от първото изречение на ал. 3: „Съдът приема възражението, когато установи, че са налице предпоставките по ал. 1.” По-скоро тук законодателят е имал предвид, че въззивният съд служебно извършва и проверката по чл. 411, ал. 2, т. 3 и т. 4 ГПК. Въпросът е дали първо трябва да установи наличието на някоя от предпоставките по чл. 423, ал. 1 ГПК и след това да премине служебно към разглеждането на предпоставките по чл. 411, ал. 2, т. 3 и т. 4 ГПК или последната проверка той е длъжен да извърши независимо от наличието на някоя от предпоставките по чл. 423, ал. 1 ГПК. Считам, че правилно е второто становище, тъй като това е служебна проверка, която е следвало да осъществи първоинстанционният съд още при издаването на заповедта за изпълнение и наличието на предпоставките в тези две точки е въпрос на допустимост изобщо на издаването на заповедта за изпълнение и последващото изпълнително производство. Затова, бидейки условие за допустимост, съдът следва да извърши проверката служебно, т.е. дори без да е направено искане от лицето, подало възражението. И ако съдът установи, че длъжникът не е имал постоянен адрес или седалище на територията на Република България или че длъжникът не е имал обичайно местопребиваване или място на дейност на територията на Република България към момента на издаването на заповедта за изпълнение, то последната трябва да бъде обезсилена, както и издадения въз основа на нея изпълнителен лист. За да бъде избегната неяснотата относно точния смисъл на чл. 423, ал. 3, изр. последно ГПК, следва същото de lege ferenda да бъде преформулирано в следния смисъл: „Съдът служебно извършва проверка за наличието на основанията по чл. 411, ал. 2, т. 3 и 4 дори да не е направено искане за това, и при установяване на някое от тях, обезсилва заповедта за изпълнение и издадения въз основа на нея изпълнителен лист.”

На седмо място, в случай че възражението бъде прието, производството продължава пред първоинстанционния съд с указания по чл. 415, ал. 1 ГПК, т.е. че заявителят може да предяви иск за вземането си (чл. 423, ал. 4 ГПК). Този иск ще бъде установителен (чл. 415, ал. 3 ГПК) и следва да бъде предявен в едномесечен срок от получаването на съобщението от заявителя (чл. 415, ал. 4 ГПК), като при непредставянето на доказателства за предявяването на иска в посочения срок, съдът обезсилва заповедта за изпълнение частично или изцяло, както и изпълнителния лист, издаден по чл. 418 (чл. 415, ал. 5 ГПК).

В тази част от изложението бяха подробно разгледани предпоставките за упражняването на възражението по чл. 423 ГПК, бяха направени предложения за изменения в същия член с оглед по-справедливо решаване на въпросите, чиято уредба бе обсъдена и беше направен опит за изясняване на някои спорни въпроси, които формулировката на сегашните текстове поставя. В следващите части от изложението ще бъдат засегнати темите за дължимите такси в производството по чл. 423 ГПК, приложимостта на фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК, а също така и въпроса за съда, пред който следва да се подаде възражението.

/публикувана в правния портал "Грамада" на 21.02.2018 г./

(Част втора)
3. За таксите
В т. 15 от Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълкувателно дело № 4/2013 г., ВКС, ОСГТК, е поставен въпросът: „Какъв е размерът на дължимата в производството по чл. 423 ГПК държавна такса?” Очертани са три противоречиви разрешения (практики), които съдилищата са възприемали и съответно са наложили постановяването на тълкувателно решение. Според първото становище, в това производство държавна такса не се дължи, тъй като при уважаване на възражението заповедта не се отменя и остава да съществува в правния мир, като само се възстановява положението, което би съществувало, ако длъжникът е подал възражение по чл. 414 ГПК, а за последното такса не се дължи (разбира се, ако не е упражнил правата си по чл. 413 и чл. 419 ГПК). Според второто становище държавната такса за възражението е в размер на 25 лв., по аргумент от чл. 16 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, според която такъв е размерът на таксата във всички случаи, при които се образува дело от граждански характер извън хипотезите по чл. 1-15 от тарифата. Според трето становище таксата за възражението е в размер на половината от таксата, дължима за заявлението – по аргумент от чл. 18 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. ВКС (ОСГТК) неправилно е приел за правилно второто становище. Излагам в цялост мотивите на ОСГТК, срещу които ще изложа подробните си съображения: „Няма аргументи в подкрепа на тезата, според която производството по чл.423 ГПК е освободено от такса, тъй като по смисъла на чл. 73, ал. 3 ГПК такса поначало се дължи за всяко производство пред съд, образувано по искане за защита или съдействие, като изключенията са уредени изрично /чл. 83 и чл. 84 ГПК/. Размерът на дължимата за това производство такса следва да бъде определен съобразно чл. 16 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. Това е така, тъй като в производството по чл. 423 ГПК се извършва преценка, различна от тази на заповедния съд, а именно относно съществуването на основания за закъсняло оспорване на вземането чрез възражение, при което въззивният съд не действа по правилата на въззивното производство, а в извънредно производство, аналогично на производството за отмяна на влезли в сила съдебни решения. Същевременно няма основание таксата да е в половин размер от дължимата в заповедното производство, тъй като приемането на възражението от окръжния съд няма за последица отмяната на заповедта, нито е свързано с преценка на основанията за нейното издаване, а само възстановява висящността на заповедното производство, т.е. постига се ефектът на подадено в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК възражение. Поради неприложимост в случая на чл. 18 от тарифата и доколкото производството по чл. 423 ГПК не е сред изрично посочените в чл. 1-15, следва да намери приложение разпоредбата на чл. 16 от тарифата.” Тези мотиви са неправилни, нелогични, противоречат на правната логика и съвсем закономерно са довели до противоправен извод. В следващите редове аргументирам това свое виждане.
На първо място, налице е правна норма от най-висш порядък, т.е. такава, съдържаща се в Конституцията на Република България (КРБ), която норма се извлича от разпоредбата на чл. 60, ал. 1 КРБ, която гласи: „Гражданите са длъжни да плащат данъци и такси, установени със закон, съобразно техните доходи и имущество.” От тази разпоредба могат да се направят следните изводи: първо, както данъците, така също и таксите, които следва да заплатят гражданите, се установяват с нормативен акт; второ, този нормативен акт трябва да има ранга на закон; трето, не може да се установи задължение за гражданите да заплащат нито данъци, нито такси с подзаконов нормативен акт; четвърто, както данъците, така и таксите трябва да са изрично установени, а не да се подразбират или предполагат; пето, макар и без пряко отношение към настоящата тема, КРБ задава критерия, съгласно който да се определят размерите на данъците и таксите. Още от разгледаната разпоредба се установява, че позоваването на Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приета с Постановление на Министерския съвет (ПМС) № 38 от 27.02.2008 г. (обн. ДВ, бр.22 от 28 Февруари 2008 г.), е несъстоятелно, тъй като Тарифата е приета с подзаконов нормативен акт и няма ранга на закон. Следователно Тарифата не може да установи каквото и да било задължение за заплащане на такси. Всъщност позоваването на същата показва и едно неразбиране на нейния характер. Целта ѝ е не да определи случаите, в които съществува или възниква задължение за заплащане на таксите по ГПК, а само да определи размерите на тези такси, когато такива се дължат по закон. Следователно единствените съображения, които биха могли да имат тежест при обсъждането на въпроса с дължимостта на такси в производството по чл. 423 ГПК, са черпените от самия процесуален закон, но не и от подзаконов нормативен акт.
На второ място, неправилно и очевидно невярно в мотивите на Тълкувателното решение по т. 15 се твърди, че по смисъла на чл. 73, ал. 3 ГПК такса поначало се дължи за всяко производство пред съд, образувано по искане за защита или съдействие, като изключенията са уредени изрично /чл. 83 и чл. 84 ГПК/. Точният текст на чл. 73, ал. 3 ГПК е следният: „Държавната такса се събира при предявяване на искането за защита или съдействие и при издаване на документа, за който се плаща такса, съгласно тарифа, приета от Министерския съвет.” Тази разпоредба урежда само момента, в който се събира таксата, но не и дължимостта ѝ по всяко искане за защита и съдействие. Ако не съществува изрично установяване на дължимостта на една такса, то не може да се извежда по тълкувателен път, както бе посочено в предходния параграф. Така че точният смисъл на чл. 73, ал. 3 ГПК е, че когато съгласно този закон се дължи държавна такса, то тя се събира при предявяването на искането за защита или съдействие. Но дължимостта на самата такса трябва да произтича от изрична законова разпоредба. Индикация в тази насока е и членуването на прилагателното „държавна”, с което законодателят указва на вече съществуваща, установена такса (в противен случай прилагателното изобщо нямаше да бъде членувано). Също толкова неправилно, колкото позоваването на чл. 73, ал. 3 ГПК, е и позоваването на чл. 83 и чл. 84 ГПК, които нямат отношение изобщо към въпроса за дължимостта по принцип на една или друга такса. Дори самите наименования на двата члена („Освобождаване”) подсказват, че се касае за освобождаване на определени категории лица от задължение, което вече е възникнало. С други думи, разпоредбите на чл. 83 и чл. 84 ГПК изключват определени категории лица от вече установеното задължение за заплащане на данъци, а не постановяват кога такова задължение не възниква поначало. В самия процесуален закон се съдържат задълженията за заплащане на такси като уредбата им е в множество текстове, тъй като се отнася до конкретното производство. Притеснително е неразбирането на ВКС (ОСГТК) на положението, че може да бъде освободено от заплащането на такса само лице, за което съществува задължение да я заплати, т.е. задължението трябва вече да е възникнало, за да може да има освобождаване като последващ юридически факт. Същевременно чл. 73, ал. 3 ГПК не отговаря на въпроса дали е възникнало задължението, а само ако вече е възникнало, към кой момент е станало изискуемо. Иначе казано, ВКС (ОСГТК) не стига до отговора на въпроса дали такова задължение е възникнало изобщо, а напразно се концентрира върху въпросите на изискуемостта и последващото освобождаване – въпроси, които се предпоставят от вече възникнало задължение.
На трето място, следва да се отчете, че подходът на законодателя, който е и в съответствие с чл. 60, ал. 1 КРБ, е да установява изрично задълженията за заплащане на такси, когато такива възникват, на съответните места в ГПК. Примери за това са: чл. 128, ал. 2 ГПК – държавна такса, която се дължи при подаването на исковата молба; чл. 261, т. 4 ГПК – държавна такса, която се дължи при подаването на въззивна жалба; чл. 284, ал. 3, т. 4 ГПК – държавна такса, която се дължи при подаването на касационна жалба; чл. 410, ал. 2 ГПК – държавна такса, която се дължи при подаването на заявление за издаване на заповед за изпълнение; чл. 415, ал. 4 ГПК – държавна такса, която се дължи при подаването на исковата молба за установяване на вземането след подадено възражение в заповедното производство; чл. 431, ал. 4 ГПК – такси, които се дължат в изпълнителното производство и др. С други думи, винаги когато се дължи държавна такса по ГПК за едно или друго производство, то тя е изрично предвидена в процесуалния закон, а не е подразбираща се. В производството по чл. 423 ГПК такава такса не е предвидена и следователно няма правно (а още по-точно „законово”) основание такава такса да се начислява и да се събира от съдилищата. Всяко правомощие на публичната власт следва да бъде изрично законово установено. Това произтича и от чл. 4, ал. 1 КРБ, съгласно която: „Република България е правова държава. Тя се управлява според Конституцията и законите на страната.” В правовата държава всяко действие на публичната власт следва да има своето законово основание, а събирането на държавни такси е именно упражняване на едно държавно-властническо правомощие спрямо гражданите, поради което единствено законът може да оправомощи (при това изрично) органът да го осъществи.
На четвърто място, след като вече аргументирах липсата на задължение за заплащане на държавна такса в производството по чл. 423 ГПК, разбира се, с уговорката, че не са предявени правата на възразилото лице по чл. 413, ал. 1 и 419, ал. 1 ГПК, то ще разгледам и последствията от неправилното Тълкувателно решение, върху което се спрях. Преди да сторя това обаче, искам да обясня защо е от значение възразилото по чл. 423 ГПК лице да не е предявило правата си по чл. 413, ал. 1 и по чл. 419, ал. 1 ГПК. Съгласно разпоредбата на чл. 275, ал. 2 ГПК: „По отношение на частните жалби се прилагат съответно разпоредбите на чл. 259, ал. 2 – 4, чл. 260, 261, 262 и 273”, а както отбелязах в примера по-горе, съгласно цитирания чл. 261 ГПК, към който е направено препращането, се дължи държавна такса. Това е и причината такава такса да се дължи при предявяване на правата по цитираните два члена в чл. 423 ГПК, тъй като става дума за частни жалби. Но, отново подчертавам, за самото възражение по чл. 423 ГПК такса не се дължи. Тъй като процесуалният закон не въвежда изискването за заплащане на такава такса и за представянето на документ за заплащането ѝ, възражението няма да бъде нередовно на това основание. С други думи, не съществува задължение за лицето, подаващо възражение по чл. 423 ГПК, да представи към него и документ за внесена държавна такса (то и задължение за плащането ѝ не съществува). Следователно няма правно основание, на което съдът да откаже да приеме възражението по чл. 423 ГПК поради непредставянето на такъв документ. Съдът не може да се позове на Тарифата, тъй като тя не може да установи задължение, а само размера на вече възникнало такова. Не може да се позове и на Тълкувателното решение, тъй като съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ): „Тълкувателните решения и тълкувателните постановления са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове.” Въпреки че в статията си „За тълкувателните решения”[1] съм обосновал становището си за противоконституционност на правната норма, която се съдържа в цитираната разпоредба, то докато не бъде прогласена противоконституционността ѝ, тя остава действащо право. Ала въпреки това, видно от самата ѝ формулировка, тя не обвързва гражданите. С други думи, това Тълкувателно решение не може да задължи нито един гражданин и, което е по-важното, не може да му бъде противопоставено. Тълкувателното решение не може да установи задължение за заплащане на такси по ГПК, което не се съдържа в процесуалния закон. Няма как съдът да се позове на тълкувателно решение, за да аргументира отказа си да разгледа възражението до заплащането на такса, чието заплащане не е предвидено в ГПК. Иначе казано, съдът няма правно основание нито да изиска представянето на документ за платена държавна такса, нито да върне възражението по чл. 423 ГПК, когато такава не е платена. Самото указание за заплащането на таксата и че неплащането ѝ е нередовност, която ще бъде санкционирана с разпореждането на съда за връщане на възражението, е противоправно.
Извод: от изложените по-горе аргументи следва, че ВКС (ОСГТК) е трябвало да стигне до извода, че в производството (а и за неговото образуване, ако трябва да сме прецизни) по чл. 423 ГПК държавна такса не се дължи, ако възразилият не упражнява едновременно с това и правата си по чл. 413, ал. 1 и чл. 419, ал. 1 ГПК. Стигайки до обратния извод, ВКС е постановил неправилно тълкувателно решение, поне що се касае до т. 15 от последното. Не съществува правно основание, на което такава такса да се дължи, а следователно и не може да бъде изискана и събрана законосъобразно от направилото възражение лице.
4. Фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК
Друг не по-малко интересен въпрос поставя разпоредбата на чл. 422, ал. 1 ГПК, която гласи: „Искът за съществуване на вземането се смята предявен от момента на подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, когато е спазен срокът по чл. 415, ал. 4.” Чл. 423, ал. 4 ГПК урежда случаите, когато възражението пред въззивния съд е уважено и последиците от това уважаване, а именно: „Разглеждането на делото от първоинстанционния съд продължава с указания по чл. 415, ал. 1.”  С други думи, въззивният съд разглежда възражението, преценява, че са налице предпоставките за уважаването му по чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК (някоя от тях) и изпраща делото на първоинстанционния съд, който дава указания на заявителя, че може да предяви иск за установяване на вземането си в едномесечен срок от получаването на съобщението (чл. 415, ал. 1, т. 1 ГПК ще бъде правното основание след измененията, обнародвани в ДВ, бр. 86 от 2017 г.). Ако възражението беше направено при условията и в срока по чл. 414 ГПК, а искът беше предявен от заявителя в срока по чл. 415, ал. 4 ГПК, то правилото на чл. 422, ал. 1 ГПК щеше да се приложи и искът щеше да се смята предявен от момента на подаването на заявлението. Само че в хипотезите на чл. 423 ГПК сме изправени пред извънредни обстоятелства, които са препятствали подаването на възражението в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК. Въпросът, който ще разгледам, може да бъде формулиран по следния начин: „От кой момент ще се смята предявен искът по чл. 415, ал. 1, т. 1 ГПК, ако е спазен срокът по чл. 415, ал. 4 ГПК, когато указанието за предявяването му е дадено от районния съд след уважено възражение по чл. 423 ГПК от въззивния съд?” Разпоредбата на чл. 422, ал. 1 ГПК няма да намери приложение в този случай, поради което искът ще се счета за предявен от датата на постъпването на исковата молба в съда (общото правило на чл. 125 ГПК). В следващите редове ще изложа съображенията си за това свое виждане.
На първо място, разпоредбата на чл. 422, ал. 1 ГПК съдържа фикция. Фикцията представлява правна фигура, посредством която правните последици от настъпването на определен юридически факт се прилагат към случай, в който такъв факт със сигурност не е настъпил. Този законодателен подход се използва с оглед запазването или създаването на социална справедливост, когато е оправдано (според законодателя) определени правни последици да настъпват в случаи, в които правопораждащите ги юридически факти не са настъпили. Такъв е случаят с чл. 422, ал. 1 ГПК. Моментът на подаване на исковата молба е известен, безспорно е, че той следва момента на подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение. Но законодателят е преценил, че за дата на подаване на исковата молба ще се счита датата на подаване на заявлението, макар да е очевидно, че двете дати не съвпадат. Каква е логиката, залегнала зад това законодателно решение? Предпазване на интересите на кредитора от изтичането на погасителната давност за вземането му. Чл. 110-120 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) съдържат общата уредба на погасителната давност. Съгласно чл. 116, б. „б” ЗЗД: „Давността се прекъсва: с предявяване на иск или възражение или на искане за почване на помирително производство; ако искът или възражението или искането за почване на помирително производство не бъдат уважени, давността не се смята прекъсната”, съгласно чл. 115, б. „ж” ЗЗД: „Давност не тече: докато трае съдебният процес относно вземането.” Законодателят е преценил, че е социално оправдано, ако заявлението е подадено преди погасителната давност да изтече, то да следва правилата за прекъсване и спиране на давността да се приложат към този момент, тъй като към момента на предявяване на иска давността може да е вече изтекла. Същевременно следва да се има предвид още едно обстоятелство, а именно срокът между предявяването на иска по чл. 415, ал. 1, т. 1 ГПК и подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение. Вярно е, че този срок не може да бъде точно определен, но е определяем в известни граници. Заявителят подава заявление за издаване на заповед за изпълнение до районния съд (чл. 410, ал. 1 ГПК), районният съд извършва проверка на заявлението и, ако го уважи, издава заповед за изпълнение, препис от която връчва на длъжника (чл. 411, ал. 3 ГПК), длъжникът има двуседмичен срок да подаде възражение срещу заповедта за изпълнение (чл. 414, ал. 2 ГПК), след получаването на възражението съдът указва на заявителя, че може да предяви иск за установяване на вземането си в едномесечен срок от получаването на съобщението (чл. 415, ал. 4 ГПК). Дори да приемем, че връчването отнема около един месец, то от подаването на заявлението до даването на указания за предявяване на иска от заявителя ще изминат не повече от три месеца, а до изтичането на срока за предявяване на иска – не повече от четири месеца. Това е един не твърде дълъг период от време, в който законодателят, както вече посочих, е счел за допустимо и социално оправдано да се приложи обсъжданата фикция. Не така обаче стои въпросът с възражението по чл. 423 ГПК. Тъй като срокът за предявяването му тече от един неизвестен първоначално момент, а не от връчването на заповедта за изпълнение, то периодът от време между подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение и подаването на възражението по чл. 423 ГПК не може да бъде изчислен дори приблизително. Докато при нормално развитие на процесуалните отношения интересът на кредитора може да бъде предпочетен пред този на длъжника, тъй като става дума за не повече от четири месеца, то в хипотезите по чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК, такова предпочитание вече граничи с цялостно жертване на интересите на лицето, за което се твърди, че е длъжник. Това лице може да узнае след година, след две или след три от датата на ненадлежното връчване на заповедта за изпълнение за образувано срещу него изпълнително дело, да направи възражение и да се окаже, че давностният срок, който е трябвало да изтече преди повече от една или две години, не е изтекъл. Смисълът на давността е да няма „вечен длъжник”, а възприемането на разрешението фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК да се прилага и към възражението по чл. 423 ГПК би застрашило правната сигурност, тъй като давността ще може да се удължава с произволно дълъг период от време и при това поради причини извън контрола на длъжника. Както вече посочих, целта на фикциите обаче е създаването или запазването на социалната справедливост, а създаването на несигурност у длъжника, удължаването на срока на изискуемост на неговото задължение с неопределен период от време, категорично не е социално справедливо решение.
На второ място, тъй като вече посочих, че фикцията, съдържаща се в разпоредбата на чл. 422, ал. 1 ГПК, цели предотвратяването на изтичането на погасителната давност, когато искът е предявен в един обозрим и непродължителен период от време след подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, ще се спра и на функциите на давността. Най-често срещаме становището, че давността предпазвала длъжника. Това е вярно, но е недостатъчно, тъй като давността има и още една функция – тя стимулира активността на кредитора. Благодарение на нея може да се съди дали кредиторът има интерес да предяви вземането си или не. Ако кредиторът не предяви вземането си преди изтичането на погасителната давност, то законодателят приема, че не следва да се предоставя защита на кредитора, тъй като последният явно се е дезинтересирал от своето субективно право, а щом като няма интерес, това означава, че не му е необходимо и средство за защитата му. В нормалния случай, в който кредиторът предявява иска си в срок от около не повече от четири месеца от подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, то тази заинтересованост се предполага, но при по-дълъг срок, неопределен и неопределяем, в който кредиторът бездейства, няма защо да се прави такова предположение. Особено след като то ще бъде във вреда на длъжника.
На трето място, възниква въпросът за баланса на интересите на кредитора и длъжника. Докато в нормалния случай, когато възражението е подадено в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК интересът на длъжника е пренебрегнат, за да се защити този на кредитора, но, както вече посочих в рамките на един непродължителен и приблизително определяем период от време, то при възражението по чл. 423 ГПК ситуацията е коренно различна. Налице са особени и непредвидени обстоятелства, които са попречили на длъжника да узнае за заповедта за изпълнение или да възрази срещу нея. За тези обстоятелства той не отговаря. И би било несправедливо за обстоятелства, които са извън контрола му, да търпи неблагоприятните последици от удължаване на срока на давността в полза на кредитора. Същевременно се поставя и въпросът за защитата на кредиторовия интерес. Преди да го разгледам подробно, бих желал да направя уточнението, че според мен фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК е изцяло ненужна и следва да бъде отменена, тъй като защитата на кредитора е неоправдано завишена за сметка на длъжника. Както вече казах, срокът между подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение и получаването на указанията за предявяване на иск е определяем в известни граници, така че ако кредиторът подаде заявлението си, да речем, шест месеца преди изтичането на погасителната давност, той ще е гарантиран срещу възражението на длъжника в последващия исков процес за изтекла погасителна давност. Но нека се върна на защитата на кредиторовия интерес при неприлагането на фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК в случай на възражение по чл. 423 ГПК. Ще я разгледам в зависимост от основанията за уважаване на възражението, посочени в чл. 423, ал. 1, т. 1-4 ГПК. Първо, когато заповедта за изпълнение не е била връчена надлежно на длъжника (чл. 423, ал. 1, т. 1 ГПК), то за процесуалното действие „връчване” отговаря съдът, тъй като задължението е възложено върху него с изричната разпоредба на чл. 411, ал. 3 ГПК (то се изпълнява от администрацията на съда, но тя съществува, за да подпомага съдебната дейност все пак). Считам, че в този случай кредиторът може да предяви иск по чл. 2б от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди (ЗОДОВ), тъй като вследствие на неизпълнение на процесуално задължение на съда, производството по делото се е проточило над определяемия разумен срок, за който стана дума и разглеждането и решаването на възникналия спор са се отложили толкова във времето, че поради невъзможността да се приложи фикцията по чл. 422, ал. 1 ГПК се е стигнало до отхвърляне на иска на кредитора поради възражение за изтекла погасителна давност. Всъщност тук сме изправени пред отлагане на разглеждането и решаването във времето в рамките на производство, различно от това по издаване на заповед за изпълнение и от това по възражението по чл. 423 ГПК, но резултатът е, че вследствие на процесуално незаконосъобразни действия на съда, с които се е отложило разглеждането на спора, кредиторът е претърпял вреди. Второ, когато заповедта за изпълнение не е била връчена лично на длъжника и в деня на връчването той не е имал обичайно местопребиваване на територията на Република България (чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК), не смятам, че следва да се допуска възможността кредиторът да търси отговорност на държавата по ЗОДОВ. В този случай, както бе обсъдено на съответното място в настоящото изложение, връчването е редовно, а що се отнася до обичайното местопребиваване, то ако кредиторът беше проявил дължимата грижа, щеше да може да установи къде е то преди да подаде заявлението за издаване на заповед за изпълнение. Обичайното местопребиваване е фактически въпрос и съдът е силно ограничен в установяването му към момента на издаване на заповедта за изпълнение. Невъзможността да установи обичайното местопребиваване, не е процесуално нарушение на съда освен ако, разбира се, няма достатъчно доказателства, че това местопребиваване е в чужбина (примерно данни, събрани от връчителя). Да не забравяме и че кредиторът е имал предходни отношения с длъжника, от което обстоятелство може да се очаква, че би имал по-големи възможности да установи местопребиваването на лицето, за което твърди, че е длъжник. В този случай (по чл. 423, ал. 1, т. 2 ГПК) кредиторовият интерес няма да получи защита, тъй като кредиторът е можел да извърши предварителна проверка, която да го предпази, а и съдът не е извършил процесуално нарушение. Трето, когато длъжникът не е могъл да узнае своевременно за връчването поради особени непредвидени обстоятелства (чл. 423, ал.1, т. 3 ГПК), то, както вече посочих, не може върху него да се възлагат негативните последици от тази невъзможност, които биха били ползи от гледна точка на кредитора. В случая кредиторовият интерес няма да получи защитата по чл. 422, ал. 1 ГПК, а от активността на кредитора ще зависи кога длъжникът ще узнае за връчването на заповедта за изпълнение и ще предяви възражение по чл. 423 ГПК, респективно в кой момент кредиторът ще може да предяви иска си. Впрочем няма процесуална пречка, когато кредиторът установи, че длъжникът не е узнал своевременно за връчването на заповедта за изпълнение поради особени непредвидени обстоятелства да предяви иск и без да чака до приключи производството по чл. 423 ГПК и връчването на съобщение от първоинстанционния съд с указание за предявяване на иск в едномесечен срок. По този начин искът ще бъде предявен в един по-ранен момент, което би обслужвало интересите на кредитора. Четвърто, когато длъжникът не е могъл да подаде възражението си поради особени непредвидени обстоятелства, които не е могъл да преодолее (чл. 423, ал. 1, т. 4 ГПК), разрешението следва да е като това по чл. 423, ал. 1, т. 3 ГПК, т.е. неблагоприятните последици ще се възложат на кредитора. Причините са същите – длъжникът не отговаря, съдът също, така че би било несправедливо вредите да се прехвърлят от кредитора на друго лице. Разсъжденията за непрехвърлянето на негативните последици и оставането им изцяло в правната сфера на кредитора обаче няма да важат или поне не винаги ще важат, когато за невъзможността на длъжника да узнае за надлежното връчване на заповедта за изпълнение или за невъзможността му да подаде своевременно възражението си отговаря едно трето лице. Когато чрез своите действия или бездействия това лице е създало пречките за длъжника, визирани абстрактно в чл. 423, ал. 1, т. 3 и т. 4 ГПК и в резултат на поведението му кредиторът е пропуснал давностния срок за принудително събиране на вземането си, тъй като презумпцията по чл. 422, ал. 1 ГПК няма да намери приложение, и искът му бъде отхвърлен поради направеното възражение за изтекла погасителна давност, то не длъжникът, а кредиторът ще бъде увреден от поведението на третото лице. Поради тази причина считам, че кредиторът може да търси обезщетение по общия ред от това трето лице за непозволено увреждане (т.е. иск с правно основание чл. 45 ЗЗД). Поведението на третото лице е извънпроцесуално в случая, тъй като то не е участник в съдебния процес, поради което и отговорността му няма да бъде по чл. 3 ГПК.
На четвърто място, от систематичното тълкуване на разпоредбата на чл. 422, ал. 1 ГПК се вижда, че тя се отнася до нормално протичащото заповедно производство, тъй като предхождащите я разпоредби уреждат именно него в последователността на протичането му, а отклонението от това нормално протичане (патологията в процесуалното правоотношение) е дадено в следващия член – чл. 423 ГПК.
Извод: при уважаване на възражението по чл. 423 ГПК по отношение на установителния иск по чл. 415, ал. 1, т. 1 ГПК, предявен от кредитора в срока по чл. 415, ал. 4 ГПК, не намира приложение фикцията, съдържаща се в разпоредбата на чл. 422, ал. 1 ГПК.
5. Съдът, пред който се предявява възражението по чл. 423 ГПК
Макар че този въпрос не бива да буди каквито и да било колебания или съмнения, практиката на един окръжен съд, с която се сблъсках миналата седмица, ме накара да го включа (въпроса) в настоящото изследване. След като обсъдих въпроса с колеги, които са имали сходния проблем, установих, че това не е изолирано явление. Изглежда, че някои окръжни съдилища, в качеството си на въззивни съдилища по чл. 423 ГПК, считат, че възражението трябва да бъде подадено или чрез районния съд до тях, или направо до районния съд. Макар че наистина има известен елемент на целесъобразност в тези разсъждения, а и самият аз да съм на мнение, че възражението трябва да се подаде до и разгледа от районния, а не от въззивния съд, то това могат да бъдат само предложения de lege ferenda. De lege lata обаче уредбата е достатъчно ясна и не допуска подобни волни тълкувания, които са очевидно в противоречие с процесуалния закон. При внимателен прочит на ГПК се установява, че във всички случаи, когато законодателят е счел за необходимо определен документ да бъде подаден до орган на съдебната власт чрез друг орган, той е закрепил това положение изрично. Примери за това са: чл. 255, ал. 2 ГПК – молба за определяне на срок при бавност; чл. 259, ал. 1 ГПК – подаване на въззивна жалба; чл. 283 ГПК – подаване на касационна жалба; чл. 306, ал. 3 ГПК – подаване на молба за отмяна на влязло в сила съдебно решение; чл. 436, ал. 1 ГПК – подаване на жалба срещу действията на съдебния изпълнител; чл. 538, ал. 2 ГПК – обжалване на решение в охранително производство. Разпоредбата на чл. 423, ал. 1 ГПК не попада в обхвата на разпоредбите, предвиждащи подаването до един орган да стане чрез друг орган. Изрично е посочен и съдът, до който следва да бъде подадено възражението: „В едномесечен срок от узнаването на заповедта за изпълнение длъжникът, който е бил лишен от възможност да оспори вземането, може да подаде възражение до въззивния съд…” Никъде дори не се споменава районният съд или първоинстанционният съд, т.е. практиката на окръжните съдилища, които връщат възражението, тъй като не е подадено чрез районния съд, или препращат възражението на районния съд, или изискват възражението да бъде подадено до районния съд, както и всяка друга приумица, която се отклонява от положението, че възражението се подава непосредствено до въззивния съд е противоправна. Оправданието, че частното гражданско дело, по което е издадена заповедта за изпълнение, се намира в районния съд, може да звучи целесъобразно, но не почива на действащата нормативна уредба. А съдът се ръководи не от критерии за целесъобразност, а от правните норми, извлечени от разпоредбите на процесуалния закон що се касае до действията, които следва да извърши. Затова въззивният съд следва да приеме възражението, след което да изиска от районния съд делото, по което е издадена заповедта за изпълнение, и да направи преценката си въз основа на представеното му от районния съд. Именно въззивният съд обаче трябва да направи тази преценка и новообразуваното производство протича пред него. Никъде в чл. 423 ГПК не се съдържа разпоредба, която да възлага каквито и да било задължения на районния съд. Едва след като и ако въззивният съд уважи възражението, то съгласно чл. 423, ал. 4 ГПК разглеждането на делото продължава пред първоинстанционния съд с указания по чл. 415, ал. 1 ГПК. Във връзка с тази разпоредба могат да се породят някои съмнения относно точния ѝ смисъл, така че ще я обсъдя накратко, макар че темата на настоящата статия е производството по възражението по чл. 423 ГПК, а това е последица от уважаването на възражението. Тук съмнения може да породи формулировката „разглеждането на делото… продължава”, тъй като може да се постави въпросът: кое е това дело? Очевидно няма как първоинстанционният съд да продължи разглеждането на делото, образувано пред въззивния съд. Същевременно явно законодателят е имал предвид едно определено дело, тъй като е членувал съществителното. Освен това, за да продължи разглеждането на едно дело, то вече трябва да е било образувано (не може да продължи нещо, което не е започнато). Към момента на приключване на производството по възражението по чл. 423 ГПК има само едно вече образувано дело пред районния съд по заявлението за издаване на заповедта за изпълнение и това е частното гражданско дело, по което е била издадена. Това е и делото, чието разглеждане ще продължи пред районния съд с даване на указания по чл. 415, ал. 1 ГПК. Ново дело пред районния съд не се образува. Образуването на ново дело би било в противоречие с нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 423, ал. 4 ГПК.
6. Заключение
В настоящата статия се постарах да изясня някои от въпросите на възражението пред въззивния съд по чл. 423 ГПК, които по един или друг начин създават объркване или нееднакво прилагане на процесуалния закон. Не твърдя, че изводите, до които достигам, са единствените правилни, безспорни или неподлежащи на съмнение. Напротив! Както във всяка своя разработка и тук съм се стремил да представя гледната си точка аргументирано, но бих се радвал да чуя или прочета и други аргументи без значение дали в подкрепа на моите тези или в обратен смисъл. Все пак се надявам написаното от мен да бъде от полза на правоприложители, изследователи на правната наука и на всекиго, който проявява интерес към разглежданата тема.