По някои въпроси на Закона за адвокатурата: конституционосъобразност

 (Публикувана в правния портал "Грамада" на 25.02.2019 г.)

Част първа

Въведение

Повод да напиша настоящата статия ми дадоха множеството критики срещу Закона за адвокатурата (ЗАдв)(обн. ДВ, бр. 55 от 25 Юни 2004 г.), които в последно време зачестиха. Основният въпрос, който се поставя, е дали този закон действително развива принципите, заложени в Конституцията на Република България (КРБ), гарантиращи упражняване на адвокатската професия, което да бъде, от една страна, от полза за цялото общество, доколкото физическите, юридическите лица и държавата могат да бъдат потребители на адвокатски услуги, а, от друга страна, да защитава професионалните интереси на адвокатите. Законът за адвокатурата следва да постига и двете цели, т.е. чрез детайлна уредба на българската адвокатура да осигури ефективното упражняване на адвокатската професия от лицата, придобили адвокатска правоспособност, в полза на обществото. Разбира се, ефективността зависи и от удовлетвореността на самите адвокати от създадените предпоставки за упражняване на дейността им. Затова всяка пречка, която законодателят поставя пред ефективното упражняване на адвокатската професия, без значение дали ще се изразява в ограничаване на правата или в предвиждане на допълнителни задължения за адвокатите, ще вреди на адвокатурата пряко, а косвено – на обществото, чиито права тази адвокатура е призвана да брани. Това е причината да говоря за ефективна организация на адвокатската дейност и на българската адвокатура като цел на Закона за адвокатурата. От тази гледна точка ще започна и последващото си изложение, което има следната структура: първо, ще посоча нормите от КРБ, които имат отношение към адвокатската дейност и ще обясня това значение; второ, ще разгледам конкретни правни норми от разпоредбите на Закона за адвокатурата от гледна точка на тяхната конституционосъобразност; трето, ще направя сравнителен анализ със законодателствата на други европейски държави; четвърто, ще направя предложение de lege ferenda; пето, ще завърша с кратко заключение. Настоящата статия изразява единствено възгледите на своя автор и не претендира за безспорност на изводите. Считам обаче, че е необходима широка дискусия по проблемите на българската адвокатура и относно начините за тяхното решаване на законово ниво. Нещо повече, тъй като обсъжданията продължават безрезултатно вече повече от десетилетие, нужни са и конкретни действия (за които ще стане дума в изложението). Бих желал да благодаря на колегите адвокати Владислав Янев и Светлозар Николов за това, че споделиха с мен за обхвата и значимостта на разгледания в статията проблем, както и вижданията си за противоконституционност на Закона за адвокатурата.

 

Конституционни основи на адвокатурата и адвокатската дейност

На първо място, когато разглеждаме конкретен въпрос в светлината на конституционната уредба на материята, която засяга, то по необходимост анализът ни следва да започне от Преамбюла на Конституцията на Република България. Това е така, тъй като основните начала, прогласени в него, са също толкова правно задължителни, колкото и следващите ги членове. Вярно е, че от Преамбюла трудно може да се изведе конкретно правило за поведение, тъй като принципите, залегнали в него, са ориентир при тълкуването на разпоредбите на КРБ и на законите, както и отправна точка за нормотвореца, когато създава нормативен акт. Ала именно в светлината на тези принципи следва да се изяснява съдържанието на всяка разпоредба на КРБ и на нормативните актове, тъй като тълкуване, което не им съответства (на принципите) би било само по себе си противоконституционно. Всъщност нормата, която би била изведена от дадена разпоредба чрез тълкуване, което не съответства на конституционен принцип, би била противоконституционна, ако трябва да съм по-прецизен. В следващите редове ще обърна внимание на онези принципи от Преамбюла на КРБ, които според мен имат най-голямо значение за адвокатурата (а какво съдържание влагам в понятието „адвокатура” ще стане ясно при коментара на чл. 134 КРБ).

Първо, в Преамбюла на КРБ се прогласява верността към общочовешките ценности: свобода, хуманизъм, равенство, справедливост и търпимост. По отношение на адвокатите и извършваната от тях дейност, свободата означава да не им бъдат налагани ограничения, които са по-големи от налаганите по отношение на останалите български граждани (или чужденци в Република България, когато става дума за адвокат от Европейския съюз примерно). Но това не е достатъчно. Означава също така да не се налагат ограничения пред упражняването на дейността им, които могат да възпрепятстват ефективното упражняване на последната, тъй като свободен е само този, който може да упражнява необезпокояван занятието си, гарантирайки по този начин на себе си, на близките си, а и на лицата, към които съответната професионална дейност е насочена, че последната ще удовлетворява в най-голяма степен интересите им. Затова и в българското законодателство съществуват гаранции срещу вмешателството в упражняването на адвокатската професия (забранени са четенето на адвокатската кореспонденция, подслушването на разговорите между адвокат и клиент и т.н.). Можем да обобщим, че свободата на личността се простира до там, откъдето започват правата и свободите на другите. Хуманизмът касае отношенията между хората и между тях, от една страна, и държавата, от друга. Човешката личност се разглежда като ценност сама по себе си, поради което никакво унизително третиране, накърняване на телесния или психическия интегритет, принуждаване към извършването на нещо против волята на принудения (когато тази воля не противоречи на обществения интерес и не накърнява или застрашава чужди права и свободи), не могат да бъдат толерирани. Държавата е длъжна да защитава личността, както в отношенията ѝ с други личности, така и с държавната власт. Адвокатите са не просто личности, но и професионалисти, чиято дейност предполага интензивно взаимодействие както с други граждани (термин, който използват конституционното и административното право, наместо „физически лица”, характерен за гражданското право), така и с органите на държавната власт и в частност на съдебната власт, макар че доста често взаимодействието е и с органи на изпълнителната власт. Затова е наложително по отношение на тази категория лица (адвокатите) да съществува уредба, която да им гарантира хуманното третиране най-вече от страна на органите и длъжностните лица на публичната власт. Освен това тази закрила става още по-необходима с оглед на обстоятелството, че адвокатите представляват клиентите си и защитават правата им именно срещу тези органи. Това налага да се предвидят изрично гаранции срещу злоупотребата с власт по отношение на лицата, които защитават правата на другите. Равенството предполага, че няма да се прави разграничение между лицата, упражняващи адвокатска професия. След като лицата, придобили адвокатска правоспособност, извършват една и съща функция, то ограничения в правата на някои от тях в сравнение с други, би било противоконституционно. Разбира се, ако съществува някакво изначално неравенство между различни групи адвокати, законодателят може да вземе мерки, така че то да бъде преодоляно, но това означава да се преследва някаква легитимна цел (примерно лицата, които са издържали успешно адвокатския си изпит, но нямат средства, за да заплатят встъпителната си вноска, за да могат да упражняват адвокатската професия, да бъдат освободени от заплащането ѝ). Но неравенство, което се създава с нормативен акт, и не преследва някаква висша цел от обществен интерес, противоречи на този принцип и нормите, с които се въвежда, са противоконституционни (фигурата на „младшия адвокат”, въведена със Закона за адвокатурата, е отличен пример за неравенство в упражняването на адвокатската дейност, което не почива на някакъв висш обществен интерес, а е напълно произволно и неоправдано[1]). Адвокатите трябва да са равни в правата си, но и в задълженията си. Доста е спорно дали е израз на равенство съществуването на различни задължения за встъпителни вноски, за месечни вноски, та дори и за прием в някоя адвокатска колегия (примерно в Софийска адвокатска колегия има изискване за явяване на събеседване), в зависимост от съответната адвокатска колегия в страната. Справедливостта е морална категория, на която правото придава обвързваща сила. Най-общо можем да кажем, че справедливо е онова решение, което дадена социална общност възприема като отговарящо на нейните представи за правилно и добро. Така тази морална категория става обусловена от социалния, културния и историческия контекст, а за някаква универсална справедливост трудно може да се говори. По отношение на адвокатите принципът намира проявления в няколко насоки. От една страна, адвокатите спомагат за постигането на справедливост чрез защитата на правата и свободите на лицата, които се обръщат към тях за правна защита и съдействие. Обществото приема за справедливо правата и свободите да бъдат адекватно защитавани (и същевременно приема за висша форма на несправедливост превратното упражняване на права и свободи, което адвокатът не бива да обслужва). От друга страна, при упражняването на професията си адвокатите имат права, които се нуждая от защита, за да бъдат гарантирани и правата на клиентите им, но им се възлагат и задължения, които трябва да спазват, за да не увредят нечии чужди права. Справедливостта в такъв случай е баланс на права, който трябва да бъде поддържан постоянно. С оглед специфичната функция на адвоката, дейността му трябва да бъде така регламентирана, че да може той да подпомага ефективно справедливостта (законосъобразното упражняване на правата на клиента). Справедливостта изисква и определено отношение от органите на държавната власт спрямо адвокатите, които защитават чужди интереси. Предубедеността и субективното отношение към даден адвокат изключват този принцип, поради което не бива да се допускат. Търпимостта се отнася до отношенията между членовете на обществото, но и между тях и държавните органи. По отношение на адвокатите, търпимостта между тях се нарича „колегиалност” (макар че последният термин има по-широк обхват) и се изразява в изслушването на гледната точка на насрещната страна и нейния процесуален представител, неизползването на обидни и унизителни квалификации, спазване на добрия тон (включително и чисто звуково), любезност, доколкото е възможна. Не по-малко толерантни следва да бъдат адвокатите и в отношенията си с клиентите и с органите на публичната власт. Търпимостта е част от така наречената „адвокатска етика”, която понастоящем е регламентирана както в Закона за адвокатурата, така и в Етичния кодекс на адвоката (ЕКА; приет с Решение на Висшия адвокатски съвет № 324 от 8 юли 2005 г.).

Второ, в Преамбюла на КРБ се издигат във върховни принципи: правата на личността, нейното достойнство и сигурност. Без съмнение всеки гражданин в това число и адвокатът е личност, ала като личност в специфично качество адвокатът има и права, които другите граждани нямат. Специфичното при тези права е тяхната цел (насоченост). Те целят да бъде предоставена ефективна защита на правата на другите граждани. Тази тяхна характерна особеност налага и детайлната им регламентация (в отделен закон), която изчерпателно да ги посочва, описва, гарантира. С оглед предмета на настоящото изследване трябва да се направи и едно уточнение по отношение на достойнството на личността. Последното може да се раздели на „човешко достойнство”, с което разполага всяко човешко същество, „лично достойнство”, с което разполага всеки гражданин, който има някаква социална роля (личното достойнство на съпруга, на бащата, на „добрия гражданин”, който не извършва правонарушения), но и „професионално достойнство”, което касае оценката, която лицето получава за своята професионална дейност (и тази, която самото то има за нея). Професионалното достойнство на адвокатите (както впрочем и на всички останали професионалисти) не бива да бъде накърнявано. То трябва да бъде съблюдавано от колегите, клиентите и органите на държавната власт. Веднага могат да се направят връзки с принципите на търпимостта, свободата, хуманизма, а вероятно и с други, но това обстоятелство само подчертава извода, че принципите не са отделени един от друг, а изграждат система, която единствено чрез съвкупното действие на своите компоненти (същите тези принципи) може да постигне желания резултат. И тази система от принципи, която ще бъде доразвита в настоящата точка от изложението, следва да бъде пренесена именно като система в Закона за адвокатурата (чиито разпоредби трябва да съдържат доста по-конкретни правни норми), за да се постигне целеният с този закон ефект. Що се отнася до сигурността, то тя е налице, когато правата на едно лице, в случая на адвоката, са в такава степен гарантирани, не само нормативно, но и на практика, че той не чувства те да са заплашени и знае, че при тяхното накърняване разполага с ефективни средства за защитата им.

Трето, в Преамбюла на КРБ се прогласява и решимостта за създаване на демократична, правова и социална държава. Демократична е не държавата, в която всеки може да гласува за всичко. В тоталитарните (и в авторитарните) държави референдумите се организират често (поне в някои), провеждат се редовни избори (вярно само между две партии, които са в „тясно братско сътрудничество”, в някои случаи, но поне формално някакво гласуване има), но резултатите са предрешени. Демократична е онази държава, в която всеки може да участва в обсъждането на въпросите, които го засягат, има правото да гласува в подкрепа на едно или друго предложение за тяхното решаване и крайното решение се определя от волята на мнозинството. Макар и систематичното място на това съждение да не е тук, бих желал да отбележа, че по отношение на адвокатите това означава, че трябва да им бъде предоставена възможност да обсъдят Закона за адвокатурата и евентуалните му изменения и допълнения, следва да бъдат изслушани, да могат да изразят подкрепа за едно или друго предложение и техните предложения да бъдат обсъдени от законодателя. Странно е и логически необосновано устройствен закон за определена професия да се приема, изменя и допълва без да се консултират упражняващите тази професия (или да се проведат консултации с една пренебрежимо малка част от тях). Правовата държава не е просто държава, в която всеки има някакви субективни права, на които съответно противостоят определени задължения. Това разбиране би било формалистично и неправилно. Каталог от права, колкото и богат да е той, може да направи държавата „правна”, но не и „правова”. Гарантираността на правата е разграничителният критерий, тъй като в правовата държава лицата не просто разполагат с права, но и последните биват надеждно гарантирани с ефективни механизми, които могат да бъдат успешно противопоставени и на самата публична власт. Правата на адвокатите не следва само да бъдат прокламирани, но и подсигурени чрез работещи правни механизми, които в общия случай биха се изразявали в санкции срещу посегателството върху тези права (примерно гражданска, дисциплинарна, административнонаказателна или наказателна отговорност или кумулативното наличие на няколко вида отговорност без последните две да могат да се кумулират, разбира се). Социалната държава предполага наличието на адвокатура, тъй като последната е гарант за социалното благополучие на обществото, бранейки правата на всеки негов член. За да бъде обаче тази защита ефективна, то на адвокатите трябва да бъдат предоставени и достатъчни (като брой и обем) права, надеждно гарантирани от публичната власт, така че да могат да осъществяват своята дейност. Не бива да се забравя, че адвокатската дейност е най-вече (или поне следва да бъде) такава в полза на всяко лице, което се нуждае от правна защита и съдействие, поради което е и дейност от обществена полза.

На второ място, вече разгледаните принципи на правовата държава и на закрилата на достойнството и на правата на личността намират израз и в чл. 4, ал. 1 и ал. 2 КРБ. Принципът на свободата е формулиран като задължение на държавата да създаде „условия за свободно развитие на човека и на гражданското общество.” По отношение на адвокатите това задължение (макар и да намира още по-конкретизиран израз  в чл. 134 КРБ) се изразява в приемането на нормативен акт с ранга на закон, в който да се регламентира статусът на лицата, упражняващи тази професия, както и самото ѝ упражняване. Свободното развитие на всяка човешка личност е предпоставка и за същото това развитие на цялото общество, но по отношение на адвокатите следва да се има предвид, че те не са просто членове на обществото, но и гаранти за защитата на цялото общество както от произвола на публичната власт, така също и от вътрешни колизии между членове му, които претендират несъвместими права. При това в чл. 4, ал. 2 КРБ не се говори за развитие просто на някакво общество, а именно на „гражданското”. В него членовете му не са поданици на монарха, зависими от неговата воля и неговото благоволение. Те не са обекти на правото, а са субекти, които имат граждански права, предоставящи им един минимум от правни възможности, които могат да осъществят за задоволяването на своите интереси. Ала само предоставянето на граждански права не е достатъчно, ако последните не са гарантирани, както бе посочено в разсъжденията относно правовата държава. Така че можем да кажем, че гражданско е онова общество, в което членовете му разполагат с граждански права, които упражняват за задоволяване на своите признати от закона интереси, и които права са гарантирани срещу неоснователните претенции на другите членове на обществото и срещу посегателствата на публичната власт. Затова в този член се съдържа имплицитно и задължението за изграждане на адвокатура, която като гарант за правата на гражданите и организациите, да е в състояние да спомогне развитието на гражданското общество.

На трето място, принципът на равенството, разгледан при анализа на Преамбюла на КРБ, намира израз и конкретизация в чл. 6, ал. 1 и 2 КРБ, като тук ще се спра на втората алинея. В нея се съдържа забрана за ограничения на правата или привилегии, основани на личното положение на лицата. Конкретно за адвокатите това означава, че лицата, които са придобили адвокатска правоспособност по реда, предвиден в закона, който следва да е еднакъв за всички, би следвало да са равни в правата си. Само че в сега действащия Закона за адвокатурата има няколко доста спорни разпоредби от гледна точка на равенството, както по отношение придобиването на адвокатска правоспособност, така и по отношение на правата на лицата, които са я придобили. Така според чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв се изисква лицето, което желае да бъде вписано като адвокат, да е положило изпит за придобиване на правоспособност, но такава може да се придобие и без изпит, ако лицето е придобило образователна и научна степен „доктор по право“, или има юридически стаж повече от 5 години (чл. 6, ал. 3 ЗАдв). Очевидно е, че само изпитът проверява реално знанията на лицата, които желаят да упражняват адвокатска професия, а другите две алтернативи нямат нищо общо с такава проверка, т.е. адвокати могат да бъдат и лица, които нямат достатъчни познания в юридическата материя, но на документи са заемали длъжност, изискваща юридическо образование и правоспособност, или са станали „доктор по право” (но по какво право, къде са станали такива и т.н. не се уточнява). Трудно е да се говори за равенство при придобиването на адвокатска правоспособност след като има три алтернативни режима, от които само единият проверява подготвеността на кандидатите за изпълняването на бъдещите им задължения. Не по-малко спорно е дали не се накърнява принципът на равенството от съществуването на фигурата на младшия адвокат, който се различава от адвоката единствено по юридическия си стаж – формален критерий, който не свидетелства нито за подготовката, нито за знанията, нито за уменията на лицето, тъй като юридическият стаж може да се придобие и без упражняване на сложа юридическа дейност, а същевременно младшият адвокат може да е натрупал много знания и опит в някое адвокатско дружество като стажант. Ако проблемът беше само в названието, то той щеше да бъде чисто козметичен. Но чл. 20, ал. 6 ЗАдв съдържа ограничения по отношение на дейността на младшия адвокат, които почиват на различния стаж и съществено затрудняват пълноценното упражняване на тази дейност от младшия адвокат. Считам, че приложимата практика на Върховния административен съд по този въпрос е тази, посветена на дискриминацията по признак „възраст”, тъй като и в двата случая сме изправени пред определен период от време, от чието изтичане или неизтичане възниква специфично „лично положение” за лицето, въз основа на което положение това лице бива третирано различно спрямо останалите лица, в сходно положение и със сходни характеристики, единствената отлика от които е именно тази на възрастта (или в случая юридическия стаж). Общото е, че и в двата случая ограниченията на основание възраст или юридически стаж не преследват някаква легитимна цел, която да може да обоснове тези ограничения. Нито юридическият стаж предопределя знанията и уменията на лицето, нито пък възрастта. Както правилно се посочва в мотивите към Решение № 2170 от 25.02.2008 г. на ВАС по адм. д. № 11149 / 2007. г, докладчик съдията Иван Раденков: „Възрастта е недопустим дискриминационен признак по отношение на забраната на дискриминация в труда и професиите, но само когато става дума за упражняване правото на труд.” В мотивите към Решение № 9158 от 25.06.2012 г. по адм. д. № 7325 / 2011 на Върховния административен съд пък четем: „Неоснователно е възражение, че поставянето на възрастово ограничение за настаняване в студентско общежитие е с оглед постигането на законната цел – предоставяне на възможност на най-нуждаещите се да ползват помощта на държавата за задоволяване на жилищните си нужди по време на обучението във висшето училище. При пряката дискриминация е недопустимо да се търси обективно оправдание с оглед на законова цел, както и да се извършва преценка дали средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. Недопустимо е да се налага ограничение на основа „възраст” при упражняване на правото на студентите, регламентирано в чл. 70, ал. 1, т. 6 от ЗВО.”По аналогия с горните мотиви можем да направим извода, че би било неоснователно възражението, че поставянето на изискване за юридически стаж (две години) е с оглед постигането на законна цел – да се допуснат до пълноценно упражняване на адвокатската професия лицата, които са придобили адвокатска правоспособност и имат „достатъчно” знания и умения. Недопустимо е да се налага ограничение на основа „юридически стаж” при упражняването на адвокатската професия от правоспособни лица по ЗАдв, тъй като този критерии обективно не е в състояние да удовлетвори целта, с оглед на която е въведен.[2]

На четвърто място, релевантен е също така и текстът на чл. 12, ал. 1 КРБ: „Сдруженията на гражданите служат за задоволяване и защита на техните интереси.” Както се посочва в мотивите към Решение № 10 от 29.10.2002 г. на КС на РБ по конст. д. № 12/2002 г.: „Конституционните основи на сдруженията на гражданите във всички форми на тяхното проявление са очертани в чл. 12, ал. 1 от Конституцията. Общият критерий на целта на сдружаването е интересът на членуващите – сдруженията трябва да служат за задоволяване и защита на техните интереси, които могат да бъдат както стопански, така и нестопански.”Нормата, съдържаща се в чл. 12, ал. 1 КРБ, трябва да се тълкува системно във връзка с чл. 6 КРБ и с чл. 134 КРБ, когато става дума за адвокатите и организирането им под някаква форма. Въпреки че организацията на адвокатите се създава въз основа на нормативен акт (ЗАдв), то всеки е свободен да се присъедини към нея, за да упражнява професията си, т.е. макар че членуването в тази съсловна организация е предпоставка за упражняването на адвокатската професия, изборът дали да се присъедини е на лицето, което желае да я упражнява. Това се отнася за много регулирани професии, за които държавата е преценила, че с оглед обществената им значимост следва всички упражняващи ги лица да бъдат включени в единни организации (които съответно водят и единни регистри). Общото за всички тези организации е, че членовете им не само могат да упражняват дейността си, благодарение на членството си в тях, но и могат да разчитат на същите тези организации да защитават професионалните им интереси. Ако такава организация не е предвидено да може да осъществява тази последна функция, то ще бъде постигната само първата, очертана в чл. 12, ал. 1 КРБ цел – задоволяване на интересите на участниците в сдружението (членовете), но не и втората – защитата на тези интереси. Понастоящем ЗАдв не създава единна организация, а множество такива – адвокатски колегии (Глава единадесета от ЗАдв), в които членуването е задължително, но и предопределено от обстоятелството в района на коя колегия адвокатът упражнява дейността си. Последното обстоятелство е свързано и с разноски, т.е. ако адвокатът не иска да се премести в друго населено място, където да плаща наем за квартира и за кантора, то той ще предпочете да упражнява дейността си в мястото, в което живее, с което се предрешава и въпросът за колегията, в която да се впише. Ала различните колегии имат различни правила за вписване и, по-важното, приемат (адвокатските съвети) различен размер на вноските към адвокатския съвет (чл. 89, т. 17 ЗАдв), които следва да бъдат заплащани от членуващите в колегиите адвокати (чл. 49, ал. 1 ЗАдв). Впрочем между чл. 49, ал. 1 ЗАдв и чл. 89, т. 17 ЗАдв е допуснато несъответствие, тъй като според едната разпоредба вноските се дължат към адвокатския съвет, а според другата – към колегията. Така, макар че адвокатите трябва да членуват в съсловна организация, която да защитава техните интереси и да служи за задоволяването на такива, то членствените правоотношения са различни в зависимост от колегията, с което се създава неравенство между тях. По-нататък в изложението по-подробно ще се спра на организацията на адвокатите и тяхната дейност. Само ще отбележа, че липсата на единна организация означава и различни права за адвокатите в зависимост от колегията, в която членуват (за някои задължения вече стана дума). Така например в някои адвокатски колегии адвокатите ползват безплатни медицински прегледи в определени лечебни заведения, ползват карти за отстъпка при упражняване на спортни дейности, получават безплатен достъп до социални придобивки, до които колегите им от други колегии – не. А и тъй като всяка колегия разполага с органите, предвидени в Глава единадесета от ЗАдв, то и дейността им, която се отразява на правата и задълженията на членовете на съответната колегия ще се базира на местна практика, която се отличава от тази на другите колегии. Макар че свободата на сдружаване може да бъде ограничена със задължението за участие в професионална организация на лицата, упражняващи определена професия, то допълнителните ограничения и раздробяването на тази организация на множество по-малки организации не преследват легитимна цел, водят до фактическо и правно неравенство между адвокатите, поради което може да се направи обоснован извод, че са противоконституционни.

На пето място, чл. 19, ал. 1, 2 и 3 КРБ прогласяват принципа на свободната стопанска инициатива, равенството на гражданите и юридическите лица при извършването ѝ, както и защитата ѝ от закона. Тези принципи са достояние на КРБ от 1991 г. и значимостта им е добре обобщена в мотивите към Решение № 5 на КС от 10.07.2008 г. по к. д. № 2 от 2008 г. (относно противоконституционността на чл. 222, ал.1 от ЗЛПХМ), в които четем: „Свободната стопанска инициатива (чл. 19, ал. 1 от Конституцията) като конституционен принцип, върху който се изгражда пазарното стопанство, е в основата на стопанския живот на страната. Тя е следствие от икономическата свобода, въведена за всички стопански субекти (граждани и юридически лица) в условията на децентрализирана национална икономика.” Адвокатите са лица, упражняващи свободна професия, а с това и стопанска дейност за себе си. Правно недопустимо (всъщност противоконституционно) е между тях да се създават неравенства при извършването на тази дейност. Вярно е, че в някои случаи Конституцията допуска въвеждането на известни ограничения пред упражняването на стопанска дейност, както се посочва и в мотивите към Решение № 3 на КС от 04.06.2009 г. по конституционно дело № 3 от 2009 г. (относно противоконституциоността на чл. 48. ал. 5 и §5а, ал.1 ЗЕС): „Еднаквите условия за стопанска дейност и свободата на стопанската инициатива не са абсолютни и не означават липсата на ограничения и невъзможността със закон да се поставят изисквания към субектите при осъществяването на определена дейност. И такива ограничения според Конституцията могат да бъдат свързани с предотвратяване на монополизма, ограничаване на нелоялната конкуренция и защитата на потребителите.” Но също така е вярно, че тези случаи са изчерпателно изброени на конституционно равнище и законодателят не може да добавя други към тях. Но различното правно положение на младшите адвокати и на адвокатите, различните условия за членуване в адвокатските колегии в страната – все въпроси, които пряко или косвено засягат упражняването на адвокатската професия като свободна такава – бидейки ограничения пред осъществяването на стопанска дейност от страна на адвокатите, не преследват нито една от конституционно прогласените легитимни цели оправдаващи подобни ограничения (предотвратяване на монополизма, ограничаване на нелоялната конкуренция или защита на потребителите). В мотивите към  Решение № 3 от 13.04.2006 г. на КС на РБ по к. д. № 4 / 2006 г.четем: „Създаването на еднакви правни условия има предвид правно, а не икономическо равенство. Законът трябва да е еднакъв за гражданите и юридическите лица, независимо какви са икономическите възможности на различните групи от тях. Икономическите им възможности да извършват определена дейност са извън предмета на регулиране по чл. 19, ал. 2 от Конституцията.” С коментираните по-горе ограничения се създава именно правно неравенство между гражданите, упражняващи една и съща професия. Правилно в мотивите към Решение № 5 от 26.09.2002 г. на КС на РБ по к. д. № 5 / 2002 г. се посочва: „Конституционното правило на чл. 19, ал. 2 от Конституцията, според което законът създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност, не е абсолютно. То има предвид еднакви правни условия за всички стопански и правни субекти, осъществяващи еднакви или сходни дейности в определена сфера, но не непременно еднаквост между всичките многообразни стопански сфери.” Ще спомена и Решение № 1 от 29.01.2015 г. на КС на РБ по к. д. № № 5 / 2014 г. (относно противоконституционността на Чл. 217в от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина) в чиито мотиви четем: „Принципът на чл. 19, ал. 2 от Конституцията може да бъде ограничен в своето прилагане. Затова въпросът за прилагането му и възможното ограничаване е изключително важен. Принципът на свободна стопанска инициатива не е абсолютен и изискването правните субекти да имат еднакви правни условия за стопанска дейност търпи държавно регулиране. Въпросът е за границите на ограничението. Тези граници трябва да са обективно необходими, ясно и безпротиворечиво очертани и да отговарят на критерия пропорционалност.” От една страна, както бе очертано в предходните цитирани мотиви, условията за осъществяване на стопанска дейност в определена правна сфера от всички стопански и правни субекти, трябва да бъдат еднакви. От друга страна, всякакви ограничения, които се предвиждат пред равенството на субектите в условията за осъществяване на стопанска дейност, трябва да отговарят на изискванията за обективна необходимост (т.е. да се налагат с цел постигането на общественозначима цел), да са пропорционални (строго необходими за постигането на тази цел), ясно и безпротиворечиво очертани (т.е. какви са, защо са необходими за постигането на тази цел и коя е целта). Обсъдените по-горе ограничения пред упражняването на адвокатската дейност не отговарят на тези условия.

На шесто място, чл. 30, ал. 4 и 5 КРБ очертават както един от специфичните аспекти на адвокатската дейност – защитата по наказателни дела, така също и гаранции за осъществяването му – срещата насаме между подзащитния и адвоката му и неприкосновеността на техните съобщения (без значение от тяхната форма). Тъй като тези гаранции за ефективното предоставяне на защита по наказателни дела от страна на адвоката са конституционно закрепени, то те нито могат да бъдат ограничавани със закон, нито пък е необходимо да бъдат възпроизвеждани в закон, за да бъдат прилагани (тъй като КРБ има непосредствено действие съгласно чл. 5, ал. 2 КРБ). Законът обаче може и следва да предвиди и други гаранции, надхвърлящи този „санитарен минимум”, които са необходими за ефективното упражняване на адвокатската професия, при това не само по наказателни дела.

На седмо място, чл. 44, ал. 3 КРБ въвежда задължението на законодателя със закон да определя организациите, които подлежат на регистрация, реда за тяхното прекратяване, както и взаимоотношенията им с държавата. Тъй като адвокатската професия е правно регламентирана такава и се осъществява от лица, които са получили правоспособност по определен ред, то и съсловната организация на адвокатите се урежда със закон (ЗАдв). За разлика от чл. 12, ал. 1 КРБ, който посочва целите на сдружаването, чл. 44, ал. 1 КРБ въвежда свободата на сдружаване. По аналогия могат да бъдат приложени мотивите към Решение № 29 от 11.11.1998 г. на КС на РБ по к. д. № 28 / 1998 г., в които четем: „Свободата за сдружаване, прогласена от чл. 44, ал. 1 на Конституцията, не важи за корпорации на публичното право със задължително членуване в тях на лекари и стоматолози, които разполагат с известни публичноправни функции за организиране, контрол и дисциплинарна власт спрямо лекари и стоматолози: те се създават с нормативен акт, а не чрез доброволно съгласие на членуващите в тях.” И по отношение на адвокатите не съществува правна възможност да се сдружават доброволно в организации, различни от предвидените в закона. Тяхната воля се простира само до учредяването на членствено правоотношение, с което да могат да упражняват професията си (по този начин задоволявайки интересите си) и да получат защита на своите професионални права (т.е. да постигнат целите, предвидени в чл. 12, ал. 1 КРБ). Що се отнася до въпроса дали държавата може да ограничи свободата на сдружаване на адвокатите със закон, то отговорът му се съдържа частично в мотивите към Решение № 2 от 18.02.1998 г. на КС на РБ по к. д. № 15 / 1997 г.: „Възприетите в българската Конституция ограничения на свободата на сдружаване също имат всеобщ (универсален) характер. Правото на държавата да налага такива ограничения със закон е международно признато право и се прилага към всички сдружения, независимо от характера на персоналния им състав или формално обявената им цел. Отнасянето на дадено лице към едно или друго малцинство не предоставя привилегии, но и не налага допълнителни ограничения на упражняването на правото на сдружаване. Ограничаването на свободата на сдружаване е допустимо само въз основа на посочените в Конституцията и международните договори основания.”  Също следва да се имат предвид и мотивите към Решение № 10 от 6.10.1994 г. на КС на РБ по к. д. № 4 / 1994 г.: „Държавата със закон може да ограничи дейността на някои сдружения. Ограниченията могат да бъдат налагани по съображения за стопанска целесъобразност, могат да бъдат екологически мотивирани и др., във всички случаи обаче те трябва да са конституционосъобразни

. Това е възможният допустим предел на всякакви ограничения. Преценката трябва да бъде конкретна.”Тъй като в чл. 134 КРБ се говори за адвокатурата (въпросът ще бъде разгледан малко по-надолу в изложението) като единна организация на адвокатите, то още на конституционно равнище се предвижда, че лицата, упражняващи адвокатската професия трябва да имат единна организация, в която да членуват и поради тази причина имплицитно се изключва създаването на алтернативни организации (множество адвокатури). Затова ограничението в свободата на сдружаване на адвокатите не произтича от закона, а непосредствено от КРБ.

На осмо място, в чл. 56 КРБ е формулиран принципът, че: „Всеки гражданин има право на защита, когато са нарушени или застрашени негови права или законни интереси. В държавните учреждения той може да се явява и със защитник.” Този принцип (правото на защита) наистина изглежда, че е насочен към гражданите, но той е не по-малко ангажиращ и за държавата. Характерна особеност на нормите-принципи в КРБ (а и във всяка конституция) е, че онези от тях, които предоставят права, създават задължение за държавата, от една страна, да развие тези права в нормативен акт от по-ниска степен (кодекс или закон), и, от друга страна, в същия или в друг нормативен акт да предвиди и гаранции за ефективното им упражняване. Затова нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 56 КРБ е насочена и към гражданите (какви права имат), и към адвокатите (в кои случаи и по какви въпроси могат да окажат правна защита и съдействие на гражданите), и към държавата (да създаде гаранции за ефективното упражняване на тези права). Именно във връзка със задължението на държавата да създаде гаранции за упражняването на правото на защита, тя следва да уреди адвокатурата с нормативен акт и да осигури реалната възможност на адвокатите да осъществяват пълноценно своята дейност в полза на гражданите, което законодателят следва да осъществи с приемането на ЗАдв.

На девето място, чл. 58, ал. 1 КРБ задължава гражданите да спазват Конституцията и законите на страната, да зачитат правата и законните интереси на другите. По отношение на адвокатите това означава и спазване на ЗАдв, който урежда тяхната дейност, а също така и нормативните актове по прилагането му, с които се уреждат отношенията между адвокатите (помежду им), между тях и техните клиенти и между тях и органите на публичната власт.

На десето място, следва да бъде разгледан и най-непосредствено свързания със ЗАдв член от КРБ, а именно чл. 134. Чл. 134 КРБ гласи следното: „(1) Адвокатурата е свободна, независима и самоуправляваща се. Тя подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси. (2) Организацията и редът на дейността на адвокатурата се уреждат със закон.”

Първо, следва да се уточни какво точно разбира конституционният законодател под „адвокатура”. Адвокатурата е нестопанска организация на лица – адвокати, които оказват специализирана правна помощ – адвокатски услуги. С други думи в понятието за адвокатура се включват три взаимосвързани елемента: 1) адвокати, които 2) имат своя организация и 3) оказват правни услуги на гражданите и организациите. При морфологичен анализ установяваме наличието на наставката (суфикса) „-ура”, с който се образуват събирателни и абстрактни понятия. Според българския тълковен речник[3] под адвокатура се разбира: 1. Адвокатство (професия, занятие на адвокат); 2. Съсловие на адвокати. Когато говори за „адвокатура” в чл. 134, ал. 1 КРБ конституционният законодател има предвид и организацията на адвокатите, и тяхната дейност. При езиковото тълкуване на разпоредбата прави впечатление, че думата „адвокатура” е членувана с пълен член. Това членуване не е случайно, а предполага съществуването на точно определена, единствена адвокатура, която включва в състава си всички лица, които упражняват адвокатска професия. Доколкото за дейността на адвокатите това положение не поражда някакви въпроси (очевидно е, че всеки адвокат трябва да може да осъществява една и съща дейност с оглед постигането на целите пред упражняването на професията, т.е. да разполага с едни и същи права и задължения), то по отношение на организацията на адвокатите изглежда, че съществуват неясноти. Понеже се говори за една адвокатура, която е свободна, независима и самоуправляваща се, поставя се въпросът за адвокатските колегии и тяхната конституционосъобразност. На пръв поглед при системното тълкуване на ал. 2 във връзка с ал. 1 на чл. 134 КРБ може да се направи изводът, че щом със закон може да се определи организацията и редът на дейността на адвокатурата (тук вече не се има предвид дейността на адвокатите, а тяхната организационна структура), то не би следвало да има пречка да се предвиди съществуването на адвокатски колегии. Този извод би бил неправилен. Ал. 2 има предвид организационната структура и реда на действие на органите на една-единна организация, а тълкуването в горния смисъл не би отчело членуваната форма на термина „адвокатура”. Освен това, допускането на съществуването на множество адвокатски колегии води до съществуването на множество адвокатури, т.е. организационни обединения на адвокати, които са относително самостоятелни, тъй като, от една страна, съгласно чл. 78, ал. 2 ЗАдв: „адвокатската колегия е юридическо лице и се състои от вписаните в регистрите ѝ адвокати и адвокати от Европейския съюз”, а, от друга страна, същата тази колегия има органи за управление, които имат широки правомощия, засягащи членствените права на адвокатите, вписани в колегията. Изправени сме пред множество самоуправляващи се адвокатури не само защото всяка колегия е самостоятелно юридическо лице и има свои органи на управление, но и защото членственото правоотношение има различно съдържание за адвокатите с оглед колегията, в която членуват или поне би могло да има различно съдържание, която възможност е напълно достатъчна, за да не може да се говори за единна адвокатура. Конституционният законодател е имал предвид единна организация на адвокатите в страната, която да им предоставя едни и същи членствени права, да защитава техните права при упражняването на дейността им и да осъществява контрол върху тази дейност.

Второ, очевидно не съсловната организация на адвокатите подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси, а отделните адвокати. В този смисъл е използвано понятието „адвокатура” във второто изречение на ал. 1 на чл. 134 КРБ. Но при тълкуването на изречение второ във връзка с изречение първо може да се изведе смисълът, че всяко лице, което членува в съсловната организация на адвокатите, подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси.

Трето, съсловната организация на адвокатите трябва да отговаря на три изисквания, които законодателят следва да съблюдава при приемането на закон, с който да я уреди. Тази организация трябва да е свободна, т.е. не може друго лице на частното или публичното право да налага вземането на едно или друго решение от значение за съществуването на тази организация, за нейното развитие или, иначе казано, за „вътршноорганизационния ѝ живот”. За да бъде свободна обаче тази организация, то тя трябва да има и правосубектност, за да влиза в правоотношения (гражданскоправни и административноправни) с други правни субекти. Независимостта означава, че не само прякото поставяне в зависимост от лице на частното или публичното право е забранено, но и косвеното (примерно бюджетът на адвокатурата да се гласува от Министерски съвет или от Висшия съдебен съвет, би довело до косвена зависимост, макар и организацията да е формално свободна). Адвокатурата като съсловна организация следва да е самоуправляваща се – членовете ѝ сами да избират органите ѝ на управление, а също така и да могат да бъдат избирани (за самоуправление и дума не може да става, ако друг орган или лице предоставя списък на лицата, които могат да бъдат избрани в органите на управление на адвокатурата). Както вече посочих по-горе, обаче конституционният законодател в първото изречение на чл. 134, ал. 1 КРБ не разбира само съсловната организация на адвокатите, но и тяхната дейност, към която се прилагат същите изисквания. Свободна и независима е адвокатската дейност, когато всеки адвокат я осъществява без външна намеса, както от страна на лица на публичното и частното право, така също и от самата съсловна организация на адвокатите и нейните органи. Що се отнася до изискването за самоуправление на дейността на адвоката, то трябва да се тълкува в смисъл, че не само по предмета на конкретния казус (по същество) никой не може да се намесва в дейността на адвоката, но такава намеса (пряка или косвена) би била недопустима и по отношение на начина на осъществяване на тази дейност. Адвокатът сам взема решението кога да осъществява дейността си, как, къде и т.н., ръководейки се, разбира се, във всеки случай от най-добрия интерес на клиента си. Спецификата на адвокатската дейност налага вземането на такива организационни решения от всеки адвокат (или адвокатско дружество).

След извършените езиково и системно тълкувания считам, че нормите, които могат да бъдат извлечени от разпоредбите на чл. 134, ал. 1 и 2 КРБ, гласят следното: Съсловната организация на адвокатите, обхващаща всички адвокати, и адвокатската дейност са свободни, независими и самоуправляващи се. При упражняване на адвокатската си дейност всеки адвокат, член на съсловната организация, подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси.Организацията и редът на дейността на съсловната организация на адвокатите се уреждат със закон.

Извод: конституционните основи на българската адвокатура почиват на система от норми-принципи, които само разгледани в своето единство и взаимодействие могат да дадат правния облик на лицата, упражняващи адвокатската професия, на тяхната дейност и на съсловната им организация. Необходима е конкретизация на тези норми с нормативен акт с ранга на закон, но при запазване на системността на уредбата, съдържаща се в КРБ, както и предвиждането на гаранции за правата на адвокатите, доколкото последните са гарант за съществуването на гражданското общество.

(Публикувана в правния портал "Грамада" на 06.03.2019 г.) Част втора

Конституционосъобразност на Закона за адвокатурата Законът за адвокатурата (ЗАдв), приет от 39-то Народно събрание на 10 юни 2004 г., е устройственият закон на българската адвокатура, с който се урежда статусът на лицата, упражняващи адвокатска професия, тяхната организация и дейността им. В тази точка от изложението ще разгледам отделни разпоредби, ще извлека съдържащите се в тях правни норми и ще направя оценка за конституционосъобразността им. На първо място, още в чл. 3, ал. 2 ЗАдв законодателят говори за вписване в „адвокатската колегия”, т.е. членуването на прилагателното насочва към една-единствена колегия, т.е. към една съсловна организация на адвокатите, което е в съответствие с чл. 134 КРБ. Говори се също така за „регистъра” на адвокатската колегия, което подсказва и съществуването на единен регистър. Ако законодателят беше използвал нечленувани форми като регистър и адвокатска колегия, то можеше да се стигне до извода за допускането на съществуването на множество колегии или на една колегия с множество регистри (организирани примерно на териториален принцип), но случаят не е такъв. От езиковото тълкуване на текста на чл. 3, ал. 2 ЗАдв може да се изведе заключението, че за да упражнява адвокатската дейност едно лице (т.е. за да бъде адвокат), то следва да е вписано в единния регистър на адвокатите на единната съсловна организация – адвокатската колегия. По-нататък, както ще видим, законодателят се отклонява от това, възприето от самия него, положение. На второ място, в чл. 4, ал. 2 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 3 ЗАдв е предвидено ограничение по отношение на правата на лицата, които отговарят на изискванията за придобиване на адвокатска правоспособност, но нямат две години юридически стаж. Ограниченията се съдържат в чл. 20, ал. 6 ЗАдв. Това ограничение е противоконституционно. Първо, критерият „юридически стаж” е чисто формален, с него не може да се осъществи легитимна цел, не е пропорционален и ограниченията не са необходими в едно демократично общество. Този критерий не свидетелства за подготовката на адвоката да поеме определено дело и да осъществява ефективно представителство и защита по него. В чл. 20, ал. 6 ЗАдв е възприет и още един чисто формален критерий – родовата подсъдност на делото, която в някои случаи се определя от материалния интерес – т.е. критерий, който не свидетелства за сложността от фактическа и правна страна на делото. Така се съчетават два формални критерия, с които не може да се провери нито подготвеността, та дори и опита, на лицето, упражняващо адвокатска професия, нито сложността на делото. Очевидно е в такъв случай, че ограничението не е необходимо в едно демократично общество, доколкото не води до общественополезен резултат. Нито пък с него може да се твърди преследването на легитимна цел, тъй като не се защитава някакъв висш държавен или обществен интерес. И дума не може да става за пропорционалност в този случай, доколкото се накърняват професионалните права на група лица без да противостои нечие право (индивидуално или колективно), което да бива защитено. Накърнява се принципът на равенството между лица, които отговарят на едни и същи условия с изключение на юридическия стаж (нарушение на Преамбюла на КРБ и чл. 6, ал. 2 КРБ – допускане на неравенство (дискриминация) по признак „лично положение”), налице е и накърняване на конституционноустановеното право на свободна стопанска инициатива (чл. 19, ал. 2 КРБ). Нещо повече, ЗАдв в сегашната си редакция създава предпоставки за сключването на фиктивни трудови договори (имам предвид напълно действителни по действащото трудово право, но не се престира труд по учреденото трудово правоотношение, а то се използва само за „натрупване” на юридически стаж), за да може лицето да придобие правата на адвокат с изтичането на две години без значение дали през това време реално е извършвало каквато и да било юридическа дейност. По този начин ЗАдв не създава и не гарантира на всички граждани, отговарящи на условията за придобиване на адвокатска правоспособност, еднакви правни условия за стопанска дейност (а адвокатската със сигурност е такава, доколкото е основният източник на доходи за адвокатите). Поради гореизложените съображения считам, че фигурата на младшия адвокат трябва да бъде премахната от ЗАдв, тъй като уредбата ѝ е противоконституционна. На трето място, с чл. 6, ал. 3 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв се въвеждат още два режима за придобиване на адвокатска правоспособност, алтернативни на полагането на изпит. Това са придобиването на образователна и научна степен „доктор по право“ и наличието на юридически стаж повече от пет години. И двата критерия са формални и за разлика от изпита не проверяват нито знанията, нито уменията на лицата, които ще упражняват адвокатската професия. По-сериозният проблем е, че се създава неравенство между кандидатите за придобиване на адвокатска правоспособност, особено като се има предвид, че единият (основният) режим е значително по-усложнен от другите два, тъй като успешното полагане на изпит е свързано със значителни усилия, а изтичането на период от време (пет години) или придобиването на образователна и научна степен „доктор по право”, не са по необходимост свързани с такива. За формалния и поради това неадекватен критерий „юридически стаж” стана дума в предходния параграф. За придобиването на образователната и научна степен „доктор по право” също не може да се каже, че обосновава извода за някаква юридическа подготовка. Това е така, тъй като „доктор по право” може да стане всеки, който защити докторска дисертация в правна област, по която е създадена докторска програма в акредитирано висше учебно заведение. Но това лице няма да е придобило нито опит, нито пък всеобхватни знания, тъй като най-вероятно ще се е концентрирало именно върху тясната си предметна област от интерес за научното му изследване. Така например дисциплината „Правна информатика” едва ли по необходимост предоставя правни знания по граждански процес и по материалните гражданскоправни отрасли, но доктор по право в тази дисциплина може да упражнява адвокатската професия, вписвайки се в адвокатската колегия без изпит. Явно законодателят е предвидил три режима, само един от които реално проверява годността на лицето да упражнява ефективно адвокатската професия. Считам, че чл. 6, ал. 3 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв противоречи на принципа на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ и в чл. 6, ал. 2 КРБ, като отново е налице дискриминационно третиране въз основа на признака „лично положение” (едните лица са „доктор по право” или имат определен юридически стаж, които обстоятелства ги поставят в привилегировано положение спрямо останалите, които се налага да положат изпит, за да придобият адвокатска правоспособност). Считам, че привилегированото положение не преследва легитимна цел, а напротив – създава условия лица, които не притежават необходимите знания и умения, да получат правото да упражняват адвокатската професия. Тази мярка не е и необходима в едно демократично общество, тъй като не се защитава някакъв по-висш интерес на държавата и обществото. Всъщност това законодателно решение (за въвеждане на два привилегировани режима за придобиване на адвокатска правоспособност) освен противоконституционно е и логически неоправдано, но основното е да прекрати съществуването си като действащо право (било с обявяването на противоконституционност, било с изричната му отмяна от законодателя). На четвърто място, чл. 5, ал. 2 ЗАдв съдържа множество ограничения пред упражняването на адвокатската професия, свързани с упражняването и на друга дейност, източник на доходи за лицето. По този начин лицето бива лишено от възможността да упражнява съответната забранена от ЗАдв дейност, с което бива ограничена свободната му стопанска инициатива. Освен това лицата, упражняващи адвокатска професия биват поставени в по-неблагоприятно положение от други лица, които могат да упражняват едновременно както свободна професия, така също и някоя от забранените дейности. Налице са нарушения на принципа на равенството и на принципа на свободната стопанска инициатива. Нито едно от ограниченията не преследва легитимна цел, тъй като не съществува пряка зависимост между тази друга дейност и адвокатската. Дори напротив, в чл. 5, ал. 2, т. 1 ЗАдв се съдържа забрана адвокатът да е търговец, управител в търговско дружество и изпълнителен директор на акционерно дружество, но се поставя въпросът дали лице с правни познания, което е годно да упражнява адвокатската професия не би се справило по-добре с търговската дейност или с ръководството на търговско дружество, отколкото лице без юридическо образование или дори без средно образование. Не биха ли били по-добре защитени интересите на участниците в търговския оборот и последният не би ли бил по-качествено осъществяван? Чл. 5, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗАдв забраняват на адвоката да работи по служебно или трудово правоотношение освен ако заема академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация. И тази забрана не преследва легитимна цел, тъй като нито по необходимост може да се предположи, че би възникнал конфликт на интереси, нито че адвокатската дейност ще пречи на трудовата дейност на лицето или обратното. Липсва гъвкав критерий, който да съобразява конкретния случай, а без него се стига до ограничаване на стопанската инициатива и създаване на неравенство, които не са оправдани. Отделен е въпросът, че лицата, които заемат академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация се поставят в привилегировано положение, което е нарушение на чл. 6, ал. 2 КРБ – дискриминация по признак „лично положение”, като и в случая не е налице легитимна цел, тъй като и при тези лица могат да възникнат конфликт на интереси и едната им професионална дейност да попречи на ефективното упражняване на другата, но въпреки това за тях ограничението не важи. Тези забрани са и непропорционални, тъй като стопанската инициатива на адвокатите бива ограничена и им се отрича правото да придобиват допълнителни доходи по някои от най-често използваните законосъобразни начини – чрез търговска или трудова дейност. Ограниченията не са и необходими в едно демократично общество, тъй като не защитават по-висш държавен или обществен интерес или най-малкото не се намират в пряка зависимост от защитата на такъв. По отношение на чл. 5, ал. 2, т. 4 ЗАдв може да се помисли, че ограничението е конституционосъобразно, доколкото препятства навлизането в адвокатската професия на лица, които не притежават нравствените качества за нейното упражняване, като им е даден срок от наложеното дисциплинарно наказание, в който да осъзнаят неправилността на поведението си и да могат да го коригират. Това разсъждение обаче не важи по отношение на чл. 5, ал. 2, т. 5 ЗАдв, тъй като лишаването от правоспособност на ЧСИ или нотариус далеч не във всички случаи означава липса на нравствени качества. Примерно, съгласно чл. 75, ал. 1, т. 4 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност (ЗННД), на нотариуса може да бъда наложено дисциплинарно наказание лишаване от правоспособност за срок от три месеца до пет години за извършено дисциплинарно нарушение, което съгласно чл. 74, ал. 1 ЗННД е виновно неизпълнение на задълженията по закона и устава на Нотариалната камара. Такова задължение е това по чл. 32 ЗННД: „Нотариусът прави задължителни вноски в полза на Нотариалната камара при условията и по реда, установени с устава на камарата и решенията на общото събрание.” Следователно ако нотариусът не направи задължителната вноска или не я направи в срок, той ще извърши дисциплинарно нарушение и потенциално е възможно да бъде лишен от правоспособност, но няма да може да упражнява и адвокатска професия, макар че наложеното дисциплинарно наказание касае дейността му като нотариус, а не като адвокат. Освен това неплащането на вноска към нотариалната камара може да се дължи на пропуск, на липса на средства и на най-различни други причини, т.е. не е задължително да е налице липса на нравствени качества. В случая забраната е непропорционална и не е необходима в едно демократично общество, а със сигурност представлява и ограничение на свободната стопанска инициатива на лицето. С оглед гореизложеното считам, че нормите, съдържащи се в разпоредбите на чл. 5, ал. 2, т. 1-3 и т. 5 ЗАдв са противоконституционни поради противоречие с Преамбюла на КРБ, с чл. 6, ал. 2 КРБ и с чл. 19, ал. 2 КРБ, поради което следва да бъдат прогласени за такива от Конституционния съд (КС) или отменени изрично от законодателя. На пето място, чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв поражда някои въпроси относно конституционосъобразността си. Този текст трябва да се тълкува системно с чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв. Съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв: „ Адвокатът се отписва от адвокатската колегия… : 3. при лишаване от право да упражнява адвокатската професия по чл. 133, ал. 1, т. 4 и 5;” Съгласно чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5: „За извършено дисциплинарно нарушение на адвоката, както и на адвоката от Европейския съюз, се налагат следните наказания:… 4. лишаване от право да упражнява адвокатска професия за срок от 3 до 18 месеца; 5. лишаване от право да упражнява адвокатска професия за срок до 5 години при повторно нарушение.” Очевидно и двете наказания могат да бъдат наложени за всяко дисциплинарно нарушение, включително и за някое, което не е съществено от гледна точка на адвокатската етика или професионализма на адвоката (примерно невнасяне на месечните вноски към адвокатската колегия), което е отявлено непропорционално, но за чл. 133 ще стане дума по-нататък в изложението. Наказанието, което е посочено в чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 е „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, като след изтичането на предвидения срок на наказанието това право се възстановява. Но заради правилото, съдържащо се в чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв, адвокатът, макар и възстановен в правата си, не може да упражнява професията си, тъй като е бил отписан от адвокатската колегия, а вписването е условие за практикуването на адвокатската дейност. Ако адвокатът желае отново да се впише, то той трябва да заплати встъпителна вноска, с което ще претърпи неблагоприятни последици от имуществен характер. Това обстоятелство представлява още едно наказание, което обаче не е посочено в чл. 133, ал. 1 ЗАдв и което следва автоматично от предвидените в т. 4 и т. 5 на същите член и алинея. Не бива да се забравя, че чл. 133, ал. 1, т. 2 ЗАдв предвижда и наказанието „глоба”, а чл. 133, ал. 2 ЗАдв дава възможността да се наложи глобата като кумулативно наказание наред с наказанията по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв. По този начин се стига до следното: лицето веднъж претърпява неблагоприятни имуществени последици от наложеното наказание „глоба”, същевременно бива отписано от адвокатската колегия поради второто наложено му наказание „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, и втори път имуществената му сфера бива засегната поради необходимостта да заплати встъпителна вноска, за да стане отново член на адвокатската колегия и да може да упражнява професията си. Стига се до резултата за едно и също нарушение два пъти да бъде наложено имуществено наказание, с което се нарушава принципът non bis in idem. Освен това отписването на адвоката от адвокатската колегия в тези случаи компрометира и самото наказание „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, тъй като ако адвокатът не положи допълнителни усилия (и не се лиши от допълнителни парични средства), то наказанието по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв би имало перманентен характер. Затова считам, че мястото на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв не е в чл. 22, ал. 1 ЗАдв, уреждащ хипотезите на отписване на адвоката от адвокатската колегия, а в чл. 23, ал. 1 ЗАдв, уреждащ хипотезите на временно преустановяване на упражняването на адвокатската професия. Сегашната редакция на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв представлява неоправдано и непропорционално ограничаване на свободната стопанска инициатива на адвоката (нарушение на чл. 19, ал. 3 КРБ), накърняване на принципа на справедливостта (залегнал в Преамбюла на КРБ), а също така създава предпоставките за накърняването и на основен принцип в наказателното и административнонаказателното право – да не се налага два пъти наказание за едно и също нарушение или престъпление. Считам, че чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв е противоконституционен и следва да бъде обявен за такъв от КС или отменен от законодателя (с или без включването на съдържащата се в него правна норма в чл. 23, ал. 1 ЗАдв). На шесто място, чл. 24, ал. 2 ЗАдв ограничава представителството и защитата пред Върховния касационен съд (ВКС) и пред Върховния административен съд (ВАС) единствено до адвокати, които имат не по-малко от пет години юридически стаж. За неадекватността на критерия „юридически стаж”, който не свидетелства нито за знанията, нито за уменията на адвоката, а само за изтичането на определен период от време, не считам за необходимо отново да се аргументирам. След като едно лице е придобило адвокатска правоспособност, полагайки съответния изпит, то следва да се предположи, че знанията и уменията му са достатъчни, за да представлява и защитава страната и пред ВКС и ВАС. А и производствата пред върховните съдилища не се отличават с някаква правна сложност сами по себе си. Неоправдано е разграничението, което се въвежда между адвокатите на основание „лично положение”, както вече посочих при разглеждането на фигурата на младшия адвокат. Считам, че е налице противоречие с чл. 6, ал. 2 КРБ, а също така и с принципа на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ, и с чл. 19, ал. 2 и 3 КРБ. Дори да се приеме, че чл. 24, ал. 2 ЗАдв преследва легитимната цел до ВКС и ВАС да достигат само компетентно написани документи и така да се улеснят върховните съдилища, то ограничението е явно непропорционално, тъй като възприетият критерий („юридически стаж”) не е в състояние да я постигне, тъй като не съществува еднозначна връзка между този чисто формален критерий и качеството на адвокатските услуги. Освен това адвокатската дейност се основава на личното доверие между доверител (клиент) и пълномощник (адвокат), поради което е недопустимо да се отрича възможността на клиента да ангажира лицето, на което има доверие, до окончателното приключване на делото с краен акт. Поставя се и въпросът дали така не се ограничава правото на защита на гражданите по чл. 56 КРБ, тъй като само за пред върховното съдилище лицето, трябва да си ангажира нов адвокат, който тепърва да се запознае с делото, а освен това свободният избор на защитник престава да съществува. Не бива да се забравя, че правото на защита по чл. 56 КРБ включва и правото на свободен избор на защитник, което право бива накърнено от нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 24, ал. 2 ЗАдв. Поради гореизложеното считам, че чл. 24, ал. 2 ЗАдв е противоконституционна и следва да бъде обявена за такава от КС или отменена от законодателя. На седмо място, чл. 35, ал. 1 ЗАдв поставя през защитника по-високи изисквания, отколкото се съдържат в чл. 35, ал. 2 ЗАдв за повереника по отношение на правото им на отказа от процесуалното представителство и защита. Само че по отношение на защитника се поставя въпросът дали е оправдан този завишен стандарт, който трябва да бъде постигнат, за да се откаже адвокатът от защитата. Точният текст на чл. 35, ал. 1 ЗАдв гласи следното: „Защитникът не може да се откаже от поетата защита, освен ако стане невъзможно да изпълнява задълженията си по независещи от него причини.” Макар и да е възможно изпълнението на задълженията, то неприемливо е защитникът да не може да се откаже от поетата защита по уважителни причини (стандартът за повереника). Примерно подзащитният постоянно унижава личното или професионалното достойнство на защитника си, или не спазва неговите указания, с което сам компрометира защитата си, или системно прикрива факти и обстоятелства от значение за защитата, с което прави последната неефективна и т.н. В тези и други случаи защитата е възможна (поне формално), но това са достатъчно уважителни причини, за да се откаже защитникът от поетата защита, тъй като и той е човешко същество, а освен това и професионалист. В чл. 35, ал. 1 ЗАдв не е потърсен справедлив баланс между интересите на защитника-адвокат и подзащитния. Даден е превес на интересите на последния, който е заплашен от наказателната репресия на държавата (т.е. застрашени са негови блага от най-висш порядък), но правата на защитника са „пожертвани” изцяло. Така се създават предпоставки лошото отношение на подзащитния към защитника му да не е предпоставка за отказ на последния от поетата защита, а същевременно съставлява и правонарушение, т.е. стига се до абсурдната ситуация за противоправното поведение на подзащитния да няма адекватна санкция. Разумният баланс между интересите на двете страни по правоотношението (защитник и подзащитен) изисква стандартът, определящ допустимостта на отказа от поетата защита, да бъде изравнен с този за отказа на повереника. В настоящия случай се нарушават: основните принципи на справедливост и равенство, залегнали в Преамбюла на КРБ; чл. 6, ал. 2 КРБ (на базата на признака „лично качество”, което тук се изразява в различното третиране на защитника и повереника като и двете лица упражняват адвокатска професия), създават се предпоставки за накърняване на личното и професионалното достойнство на адвоката-защитник, ограничава се свободната стопанска инициатива, която включва и правото на лицата, осъществяващи стопанска дейност, свободно да преценяват дали и с кой друг субект да влязат в стопански правоотношения, а също така се прави разграничение в това право между защитник и повереник – нарушение на чл. 19, ал. 2 КРБ. Считам, че нормата, съдържаща се в чл. 35, ал. 1 ЗАдв, е противоконституционна, тъй като биват накърнени или заплашени от нарушаване конституционните права на защитника като гражданин и като професионалист, осъществяващ свободна стопанска дейност. Тази норма следва да бъде обявена за противоконституционна от КС (ако бъде сезиран с такова искане, разбира се) или отменена от законодателя. На осмо място, ще се спра и на две от най-дискутираните забрани по отношение на адвокатската дейност, а именно съдържащите се в чл. 41 ЗАдв (привличане на клиенти чрез използване на посредници) и чл. 42, ал. 1, предл. 1 ЗАдв (реклама на адвокатската дейност). Както използването на посредници, така също и рекламата на една стопанска дейност са характерни и присъщи за нея. Адвокатската дейност, макар и общественополезна, е стопанска, тъй като осъществяващите я лица (адвокатите) целят да получат от нея доходи, с които да осигурят своето и на семействата си препитание. Използването на посредник означава адвокатът да мотивира едно лице последното съзнателно и целенасочено да препоръчва на други лица да изберат именно този адвокат за решаването на техен правен проблем, т.е. да ги мотивира (посредникът) да станат клиенти на адвоката. Не е задължително адвокатът да заплаща на посредника възнаграждение. Важно е намерението (или иначе казано „умисълът”) на адвоката да създаде у друго лице волята последното да мотивира трети лица да станат клиенти на адвоката. Що се отнася до рекламата на адвокатската дейност, то забраната обхваща представянето на своята дейност в благоприятна светлина, така че да бъде предпочетена пред дейността на други адвокати. Не съществува обаче забрана едно трето лице без знанието на адвоката да рекламира дейността му.[1] Очевидно е, че с тези забрани се накърнява чл. 19, ал. 2 КРБ, тъй като се ограничава правото на свободна стопанска инициатива по отношение на категорията лица, които упражняват адвокатската професия. Нарушени са и нормата, съдържаща се в чл. 6, ал. 2 КРБ (отново признакът е „лично качество”), и принципът на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ. Не е налице легитимна цел, мярката не е необходима в едно демократично общество, нито пък е пропорционална. Дори опасението на законодателя да е било, че може да се стигне до монополизиране на пазара на адвокатски услуги от лица, които разполагат със значителна финансова мощ, то забраните не са в състояние да постигнат целта „предотвратяване на злоупотреба с монополизма”. Рекламата далеч не е определяща при предоставянето на адвокатски услуги, а съществено е качеството на тези услуги. Освен това съществуват определени минимални размери на адвокатските възнаграждения, поради което е слабо вероятно икономически силни субекти да установят монопол на пазара и да злоупотребят с него, завишавайки цените на услугите. Рекламата на дейността е свързана с разходи, които ако са значителни, трябва да бъдат възстановени чрез по-голям брой клиенти или чрез по-високи цени на услугите. При по-високи цени на услугите, адвокатът рискува да набере по-малко клиенти, тъй като други адвокати ще предложат по-ниски цени (но не по-ниски от минималните размери на адвокатските възнаграждения, защото противното би означавало дисциплинарно нарушение (и нелоялна конкуренция, ако трябва да сме по-точни)), а при повече клиенти на ниски цени, адвокатът ще достигне капацитета си да ги обслужва и или ще трябва да откаже да поеме защитата и представителството на някои клиенти, или ще трябва да разшири капацитета си чрез привличането на други адвокати, което обаче е свързано с нови разходи. А и не бива да се забравя, че ако адвокатът занижи качеството на услугите си, то ще последва и отлив на клиенти. Описаният механизъм очертава защо рекламата не може да доведе до монопол на пазара на адвокатските услуги, нито пък е в състояние (рекламата) да увреди правата на друг адвокат, тъй като може да се рекламира само своя дейност, а евентуалната злоупотреба с правото на осъществяване на свободна стопанска дейност, част от което е рекламата, с цел накърняване правата на конкурентите (другите адвокати) бива санкционирано от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Считам, че забраната за реклама на адвокатската дейност не е необходима в едно демократично общество и не е пропорционална, тъй като нарушава основни (конституционноустановени) права на адвокатите без да е налице значим държавен или обществен интерес, който да балансира това накърняване. Що се отнася до ползването на посредници, то разсъжденията не се различават много от изложените вече за рекламата. Това просто е различен стопански способ за набиране на клиенти, при който се формира воля у друго лице да допринесе с поведението си за увеличаване на клиентелата на адвоката. Считам, че и двете забрани, представляващи ограничения пред свободната стопанска инициатива на лицата, упражняващи адвокатска професия, нарушават норми, съдържащи се в Преамбюла на КРБ, в чл. 6, ал. 2 КРБ (за лица, упражняващи други свободни професии, не съществува такова ограничение) и в чл. 19, ал. 2 КРБ, поради което чл. 41 ЗАдв и чл. 42, ал. 1, предл. 1 ЗАдв следва да бъдат обявени за противоконституционни от КС или отменени с изричен акт (закон очевидно) на законодателя. На девето място, следва да бъдат разгледани чл. 78, ал. 3 и ал. 4 ЗАдв, чиито разпоредби гласят: „(3) Висшият адвокатски съвет с решение определя районите и седалищата на адвокатските колегии, както и тяхното преобразуване и закриване. (4) В съдебния район на един окръжен съд има една адвокатска колегия. По изключение с решение на Висшия адвокатски съвет в района на един окръжен съд може да се определи седалище и на повече от една адвокатска колегия.” С нормите, съдържащи се в тези разпоредби, се въвежда множественост на адвокатските колегии, а с това и повече от една съсловна организация на адвокатите, т.е. вече не можем да говорим за единна адвокатура по смисъла на чл. 134 КРБ. чл. 78, ал. 4 ЗАдв предвижда създаването на поне 28 адвокатски колегии, всяка от които със свои органи, чиито правомощия, за които ще стане дума по-долу, предполагат предоставянето на различни права и възлагането на различни задължения за членовете на всяка от тях. Както вече беше посочено в предходната точка от изложението, в чл. 134 КРБ конституционният законодател е заложил основите на една единна адвокатура, т.е. на съсловна организация на адвокатите, в която да членуват всички те, и членството в която е предпоставка за упражняване на адвокатската професия. Конституционният законодател не просто говори за адвокатура, но и членува съществителното, за да подчертае, че се касае за единна дейност и единна организация на адвокатите. Освен това не бива да се забравя, че всеки конституционен принцип следва да се тълкува във връзка с останалите, т.е. не можем да пренебрегнем и принципи като равенство и справедливост (съдържащи се в Преамбюла на КРБ и в чл. 6, ал. 2 КРБ като отново признакът, който е от значение, би бил „лично положение”). Създаването на множество адвокатури не би било чак толкова съществен фактически проблем (макар че само по себе си от правна гледна точка би си останало противоконституционно), ако органите на отделните колегии не разполагаха с правомощия, при чието упражняване да поставят в различно положение адвокатите, членуващи в колегията, спрямо онези, членуващи в други колегии. Чл. 82, т. 4 от ЗАдв оправомощава общото събрание на колегията да „приема бюджет на съвета на колегията за следващата финансова година”, с което се рамкират и възможностите за действия на другия орган на колегията – адвокатският съвет. Разбира се, някои колегии ще имат по-голям бюджет заради повечето си членове, а други – по-малък, като последицата ще бъде повече възможности за членовете на „по-богатите” колегии, с което се стига и до неравенство между членовете на различни колегии и до нарушение на чл. 6, ал. 2 КРБ. Това особено ясно проличава при разглеждането на правомощията на друг орган на колегията – адвокатския съвет. Чл. 89, т. 17 ЗАдв оправомощава адвокатския съвет да „определя размера на месечната вноска, дължима към колегията”. Дори само това правомощие на адвокатския съвет поставя в неравностойно положение адвокатите от различните колегии, тъй като им биват възлагани различни по размер месечни задължения. Правомощията на адвокатския съвет да управлява и стопанисва имуществото на адвокатската колегия и да се разпорежда с движими вещи (чл. 89, т. 10 ЗАдв) и да ръководи и осъществява дейността за повишаване професионалната квалификация (Чл. 89, т. 11 ЗАдв) също създават предпоставки за неравенство на членуващите в различните колегии адвокати, тъй като имуществото на колегиите не е еднакво (някои имат почивни бази например), нито пък възможностите за повишаване на професионалната квалификация на адвокатите са равни (а и няма стандарт за качествено провеждане на обученията, поради което някои съвети организират „семинари”, представляващи обсъждане на злободневни теми от няколко колеги, за което след това се издава сертификат с някое гръмко наименование като „Последните изменения в …” или „Някои особености на договора за …” примерно). При единна организация на адвокатите в страната с единна органна структура, неравенството между членовете на адвокатските колегии би отпаднало, а също така и уредбата би била приведена в съответствие с чл. 134 КРБ. В този случай обаче обявяването на противоконституционност не е толкова лесно. Глава единадесета е озаглавена „Адвокатска колегия” и чл. 78, ал. 1 и ал. 2 ЗАдв могат да се запазят, тъй като не противоречат на нито една норма, съдържаща се в КРБ, но ал. 3 и ал. 4 на същия член са противоконституционни. Оттам насетне всички членове, които се основават на съществуването на повече адвокатски колегии, би следвало да са противоконституционни, а онези, които могат да се приложат за една адвокатска колегия, обхващаща територията на цялата страна, могат да се запазят. Механичното прилагане на това разсъждение (което е формално логически и юридически вярно) би довело до обявяването за противоконституционни на разпоредби не само от Глава единадесета, но и от Глава дванадесета от ЗАдв. Примерно чл. 111 ЗАдв урежда реда за свикване на общото събрание на адвокатите в страната, но в своята ал. 1 съдържа задължението на Висшия адвокатски съвет да изпрати до 15 януари покана на адвокатските колегии, а в ал. 2 се възлага задължение на адвокатските съвети да уведомят избраните от общите събрания на колегиите делегати за свикването на общото събрание на адвокатите от страната. Очевидно тези две алинеи предполагат наличието на множество адвокатски колегии, всяка със свой адвокатски съвет и свое общо събрание, което означава и множество адвокатури в противовес на чл. 134 КРБ. Същевременно ал. 3 и ал. 4 на същия член, откъснати от контекста на предходните две алинеи, са напълно конституционосъобразни, тъй като могат да се отнасят и до съществуването на една колегия на всички адвокати, която има и общо събрание, правилно наречено „Общо събрание на адвокатите от страната”. След това чл. 112 ЗАдв би следвало да бъде изцяло противоконституционен. Също би следвало да е противоконституционна и нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 122, ал. 1, т. 3 ЗАдв и т.н. Единият възможен подход за привеждане в съответствие с чл. 134 КРБ на уредбата на съсловната организация на адвокатите, съдържаща се в ЗАдв е обявяване на противоконституционност от КС „на парче”, разпоредба по разпоредба (всъщност на нормите, съдържащи се в разпоредбите). Този вариант е неудачен по мое мнение, поради няколко причини. Първо, при обявяването на противоконституционност на отделни разпоредби (а всъщност на съдържащите се в тях норми) от ЗАдв, ще се наруши системната цялост на този нормативен акт. Всеки нормативен акт има някакво системно единство между отделните части и само чрез съвместното им действие може да се постигне целеният от законодателя ефект. За систематиката на нормативния акт свидетелства и чл. 30 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове (ЗНА), съгласно който: „(1) Общите разпоредби на нормативния акт предхождат особените разпоредби. (2) Когато особените разпоредби с различен предмет са много, те се подреждат по следния начин: устройствени, материалноправни, процесуалноправни и наказателни разпоредби.” Като изключим обстоятелството, че разпоредбите, съдържащи уредбата на органите на адвокатурата, е трябвало да бъдат непосредствено след общите разпоредби, то очевидно е, че отмяната (или в случай на обявяване на противоконституционност – неприлагането) на устройствените разпоредби неизбежно ще се отрази на всички останали разпоредби. Примерно някои от органите няма да могат да участват в предвидените производства, защото няма да съществуват (чл. 137, ал. 9 ЗАдв гласи: „За извършено дисциплинарно нарушение извън пределите на страната решението за образуване или отказът да се образува дисциплинарно производство се взема от Софийския адвокатски съвет, а дисциплинарното дело се разглежда от дисциплинарния съд при Софийската адвокатска колегия”, а ако се приеме, че съществуването на множество колегии е противоконституционно, то нито ще съществува Софийски адвокатски съвет, нито Софийска адвокатска колегия). В случая не е от значение въпросът дали Законът за адвокатурата е добър или лош (а и както гласи римската сентенция „Dura lex sed lex” („Лошо закон, но закон”)), а дали може да функционира изобщо при обявяване на противоконституционността на толкова взаимосвързани разпоредби. Второ, дори и да приемем, че след обявяването на противоконституционност, Законът за адвокатурата все пак ще запази някаква систематика и ще може да действа, то възниква и въпросът дали няма да са налице множество празноти, които няма как да бъдат запълнени освен със законодателна намеса. В случая при обявяване на противоконституционност няма да са налице предходни разпоредби, които да са били изменени или отменени с последващи такива, тъй като спорните разпоредби са част от Закона за адвокатурата още от приемането и обнародването му в ДВ, бр. 55 от 25.06.2004 г. Засега само ще се огранича да отбележа, че считам уредбата, която създава множество адвокатски колегии, а с това и множество адвокатури, за противоконституционна поради противоречие с чл. 134 КРБ, с чл. 6, ал. 2 КРБ, с принципи, заложени в Преамбюла на КРБ, както и поради евентуално противоречие с чл. 19, ал. 2 КРБ, тъй като различните адвокатски колегии предоставят различни възможности за професионално развитие на членовете си – адвокати (обучения, безплатни правни информационни системи и т.н.), а също така и различни тежести при упражняване на адвокатската професия (месечни членски вноски или встъпителни такива към колегиите), с което пряко или косвено въздействат върху условията за свободна стопанска инициатива на адвокатите. По-надолу в изложението ще предложа виждането си за разрешаване на проблема с противоконституционността на разпоредбите от Закона за адвокатурата, както и мнението си за предлаганото от много колеги обявяване на противоконституционност на целия Закона за адвокатурата. На десето място, чл. 133 ЗАдв в своята ал. 1 съдържа каталог от наказания, които могат да бъдат наложени на адвоката при извършено от него дисциплинарно нарушение. Формулировката на ал. 1 е неправилна, тъй като е използван глаголът „се налагат”, последван от списък на наказанията без да фигурира съюзът „или”, от което, ако тълкуваме буквално разпоредбата, оставаме с впечатлението, че за всяко дисциплинарно нарушение следва да бъдат наложени и петте наказания. Неточният изказ е компенсиран донякъде от ал. 2 на същия член, който при системно тълкуване с ал. 1 води до корективното тълкуване на първата алинея, а именно че се налага някое от предвидените наказания, като първите две могат да се кумулират с още някое наказание от списъка. Тъй като обаче и порицанието, и глобата могат да се налагат заедно с друго наказание, то няма пречка на един адвокат да бъдат наложени три наказания наведнъж – порицание, глоба, и временно лишаване от право (било да бъде избиран в органите на адвокатурата, било да упражнява адвокатската професия). Проблемът е друг обаче. За всяко провинение на адвоката, което представлява дисциплинарно нарушение, може да му бъде наложено всяко едно от петте наказания, както и комбинация от тях, включително и три дисциплинарни наказания наведнъж. Същевременно изброяването на дисциплинарните нарушения е извънредно широко, тъй като не е изчерпателно. В чл. 132, т. 1-10 ЗАдв са изброени някои от дисциплинарните нарушения, които адвокатът може да извърши, макар и да не е възприет единен критерий при изброяването (някои накърняват престижа на професията, други – не, някои накърняват правата на клиентите, други – не, от някои произтичат вредоносни последици, а от други – не), а в първото изречение на същия член е посочено, че дисциплинарно нарушение е и виновното неизпълнение на задълженията по Закона за адвокатурата и Етичния кодекс на адвоката, на наредбите и решенията на Висшия адвокатски съвет и на решенията на адвокатските съвети и общите събрания. Трябва да се отбележи, че онова поведение, което съставлява дисциплинарно нарушение в една колегия не би съставлявало нарушение в друга, тъй като решенията на адвокатските съвети и на общите събрания произтичат от създаването на множество адвокатски колегии. В този смисъл в тази си част текстът на чл. 132 ЗАдв следва да бъде обявен за противоконституционен. Но ако се върнем на проблема за нарушението и наказанието, очевидно е, че не са налице точно формулирани състави на нарушения извън точките 1-10 на чл. 132 ЗАдв (а последните са произволни), а формулировката е бланкетното „каквото и да е нарушение на задължение, произтичащо от някой от изброените юридически актове”. Освен че няма формулирани състави на нарушения, то за тези нарушения не са предвидени и конкретни наказания. Така за едно и също „нарушение”, извършено за първи път, могат да бъдат наложени: всяко от наказанията по чл. 133, т. 1-4 ЗАдв (четири на брой), комбинация между първото наказание (порицание) и всяко от останалите три (още три на брой наказания), комбинация от второто наказание (глоба) и някое от следващите две (порицанието и глобата вече бяха кумулирани в предходната хипотеза) (още две на брой наказания), комбинация от първите две наказания (порицание и глоба кумулативно) и някое от следващите две (още две на брой наказания). Иначе казано, за нарушение, чийто състав не е изяснен, могат да бъдат наложени единадесет наказания, като при това преценката кое наказание и в какъв размер да бъде наложено на дисциплинарно наказания адвокат, се извършва от различни органи според колегията на провинилия се адвокат. Ако нарушението е извършено повторно, то броят на наказанията, които могат да бъдат наложени, драстично се увеличава. Трудно можем да говорим за законоустановеност на нарушенията, за които в закона не е предвиден състав, както и за законоустановеност на наказанията, след като наказващият орган (който не е единен) може да наложи толкова много различни по вид наказания и то в различни размери. Нормата, съдържаща се в чл. 133, ал. 3 ЗАдв не разколебава този извод, тъй като тя се отнася до последващото поведение на наказващия орган, задавайки стандарти при определяне на наказанието, но лицето, извършило нарушението, нито е могло да знае какво наказание ще му бъде наложено, ако извърши нарушението, нито е могло да знае дали поведението му съставлява нарушение, тъй като съставът за нарушение (в случаите извън чл. 132, т. 1-10 ЗАдв) не е предварително установен. Считам, че нормите, съдържащи се в чл. 132 и чл. 133 ЗАдв противоречат на принципа на правовата държава, закрепен в Преамбюла на КРБ и в чл. 4, ал. 1 и ал. 2 КРБ, а също така на принципите на справедливостта и на сигурността на личността, прогласени в Преамбюла на КРБ. Не може да става и дума за сигурност на личността, когато при упражняването на професионалната си дейност лицето нито е наясно със състава на евентуалното нарушение, което е основание за налагане на дисциплинарно наказание, нито със съдържанието на негативните последици, които ще претърпи вследствие на извършването на нарушението. След като потенциално е възможно за всяко едно нарушение на някой от посочените в чл. 132 ЗАдв юридически актове да бъдат наложени наказания от порицание до лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия, то сигурността на личността не съществува. Принципът на справедливостта също бива накърнен, тъй като последната се изразява като чувство на еквивалентност на дадена общност (обществото като цяло в случая) между тежестта на извършеното нарушение (която би следвало да се определя от значимостта на засегнатите обществени отношения) и интензитета на наложеното на нарушителя наказание (който пък се определя от неговите лични или имуществени права, които следва да бъдат засегнати по негативен начин). При съществуващата неопределеност както на нарушенията, така (а може би и най-вече) и на наказанията, а също и при липсата на ясно установена зависимост между тежест на нарушението и интензитет на наказанието, принципът на справедливостта е накърнен. В една правова държава, както нарушенията, така също и наказанията следва да са законово установени. Но това не е достатъчно. Необходимо е правото подробно да регламентира и зависимостта между нарушения и наказания, търсейки баланс между правата на нарушителя, които следва да бъдат засегнати с наказанието, и правата на обществото, които са били засегнати с нарушението. Както правилно се сочи в мотивите към Решение № 13 от 27.07.2018 г. на КС на РБ по к. д. № 3 / 2018 г. (относно несъответствието на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие с Конституцията на Република България): „Принципът на правова държава присъства в практиката на Конституционния съд с познато и утвърдено съдържание, съчетаващо формален и материален аспект. Днес в европейското правно пространство широко се споделя разбирането за правовата държава, което включва както принципа на правната сигурност – формалния елемент, така и принципа на материалната справедливост – материалния елемент.” По отношение на вече казаното относно липсата на сигурност на личността, може да се добави и следното съждение на КС, обективирано в мотивите му към Решение № 8 от 27.06.2017 г. на КС на РБ по к. д. № 1 / 2017 г. (относно конституционосъобразността на измененията в статута на служителите по ЗМВР): „Правовата държава във формален смисъл е държавата на правната сигурност, което на свой ред предполага законите да са ясни, точни и непротиворечиви.” Именно липсата на яснота относно нарушение и наказание водят до правна несигурност лицата, които са заплашени от наказанията, предвидени в чл. 133, ал. 1 ЗАдв. Ще цитирам и мотивите към Решение № 3 от 23.02.2017 г. на КС на РБ по к. д. № 11 / 2016 г. (относно противоконституционността на чл. 242a от Изборния кодекс): „Конституционният съд има трайно установена практика относно същността на правовата държава, като приема, че правовата държава в материален смисъл е държава на справедливостта, а във формален смисъл тя е държава на правната сигурност, където съдържанието на правния ред е ясно и недвусмислено определено.” Поради гореизложените причини считам, че чл. 133 ЗАдв и чл. 132 ЗАдв в частта „виновното неизпълнение на задълженията по този закон и Етичния кодекс на адвоката, на наредбите и решенията на Висшия адвокатски съвет и на решенията на адвокатските съвети и общите събрания, както и” следва да бъдат обявени за противоконституционни от КС или отменени от законодателя. На последно място, ще направя няколко бележки. В настоящата точка от изложението разгледах някои от разпоредбите на Закона за адвокатурата, които според мен, съдържат противоконституционни норми, и посочих основанията си за тези свои виждания. Разбира се, нито списъкът е изчерпателен, нито пък е задължително верен, но най-малкото насочва вниманието към онези текстове от закона, които са дискусионни или поне би било добре да бъдат подложени на по-задълбочен анализ от гледна точка на своята оправданост.

(Публикувана в правния портал "Грамада" на 13.03.2019 г.)

Част трета

Сравнителноправно изследване

В настоящата част от изложението ще се спра на разрешенията по отношение на засегнатите от мен проблеми в две други държави като първо ще посочвам конституционните основи на съответното решение, а след това и нормативната му уредба на ниво закон. Първата държава, чието законодателство ще бъде разгледано във връзка с уредбата на адвокатската дейност, е Руската Федерация поради сходствата в историческото ни минало, културната и географска близост, както и развитата юридическа мисъл (включително и когато става дума за нормотворчество), с която се слави Русия. Втората държава, на чието законодателство ще се спра е Малта. Отликите ѝ с Руската Федерация са дотолкова съществени, че може да се предположи, че законодателствата на двете страни почиват на коренно различен мироглед. Малта е унитарна държава (Русия е федерация), десетата най-малка по площ в света (Русия е най-голямата), островна държава (Русия е предимно континентална), член на Европейския съюз и Еврозоната (Русия не е), културният ѝ модел е западноевропейски (на Русия е условно казано „източноевропейски”), официалната конституционнозакрепена религия в страната е католицизъм (в Русия преобладаваща, но не и официална религия е източното православие) и т.н.

4.1. Руската Федерация

В Конституцията на Руската Федерация (КРФ) намират отражение основните принципи, които са закрепени и в КРБ. Принципите на справедливостта и на демокрацията (по-скоро демократичните основи на държавата) са прогласени още в Преамбюла на КРФ. В Глава първа („Основи на конституционния строй”) са закрепени основни принципи като: социалната държава (за разлика от КРБ този принцип не е в Преамбюла, а е изрично закрепен в чл. 7, ал. 1 КРФ: „Руската Федерация е социална държава, чиято политика е насочена към създаването на условия, обезпечаващи достоен живот и свободното развитие на човека.”); свободната стопанска инициатива (чл. 8, ал. 1 КРФ гласи: „В Руската Федерация се гарантират единството на икономическото пространство, свободното движение на товари, услуги и финансови средства, подкрепата на конкуренцията, свободата на икономическата дейност.”). В Глава втора („Права и свободи на човека и гражданина”) са конституционно установени принципите на: равенството (чл. 19, ал. 1 и ал. 2 КРФ гласят: „1) Всички са равни през закона и съда. 2) Държавата гарантира равенството на правата и свободите на човека и гражданина независимо от пол, раса, националност, език, произход, имуществено и длъжностно положение, местожителство, отношение към религията, убеждения, принадлежност към обществени обединения, а също така и от други обстоятелства. Забраняват се каквито и да било форми на ограничаване на правата на гражданите по признаците социална, расова, национална, езикова или религиозна принадлежност.”); защита на достойнството на личността (съгласно чл. 21, ал. 1 КРФ: „Достойнството на личността се закриля от държавата. Нищо не може да бъде основание за неговото накърняване.”); свободата на сдружаване (закрепено е в чл. 30, ал. 1 и ал. 2 КРФ („1) Всеки има право на сдружаване, включително правото да създава професионални съюзи за защита на своите интереси. Свободата на дейност на обществените обединения се гарантира. 2) Никой не може да бъде принуждаван да встъпи в каквото и да било обединение или да остане в него.”); разгръщане на принципа на свободната стопанска инициатива (чл. 34, ал. 1 и ал. 2 КРФ: „ 1) Всеки има право свободно да използва своите способности и имущество за предприемаческа и друга незабранена от закона икономическа дейност. 2) Не се допуска икономическа дейност, насочена към монополизъм и недобросъвестна конкуренция.”); правото на защита (чл. 45, ал. 2 КРФ: „Всеки има правото да защитава своите права и свободи с всички способи, които не са забранени от закона.” и чл. 48, ал. 1 и ал. 2 КРФ: „1) На всекиго се гарантира правото да получи квалифицирана юридическа помощ. В случаите, предвидени в закон, юридическата помощ се оказва безплатно. 2) Всеки задържан, поставен под стража[1], обвинен в извършването на престъпление има право да ползва помощта на адвокат (защитник) от момента съответно на задържането му, поставянето му под стража или предявяването на обвинението.”). В КРФ, за разлика от КРБ, не се съдържат норми, аналогични на чл. 134 КРБ, т.е. адвокатурата няма самостоятелно конституционно устройство нито като организация на лицата, упражняващи адвокатска професия, нито като дейност, осъществявана от тези лица. Адвокатурата в Руската Федерация не е конституционно уредена.

На 31.05.2002 г. влиза в сила Закона за адвокатската дейност и адвокатурата в Руската Федерация (ЗАДАРФ). Със своите общо 45 члена може да се каже, че ЗАДАРФ се отличава от ЗАдв не само със своята краткост, но и с добрата систематизация на уредбата, а също така следва да се посочи, че някои от изтъкнатите като противоконституционни решения в българския ЗАдв липсват. Не бива също така да се забравя, че този сравнително кратък закон (ЗАДАРФ) урежда адвокатурата в една федеративна държава с много по-сложно държавно устройство от нашата и въпреки това регламентацията не е разточителна. В следващите редове ще посоча някои от положителните решения, залегнали в ЗАДАРФ.

На първо място, в чл. 1 ЗАДАРФ, в който се дава дефиниция на адвокатската дейност, изрично е посочено, че последната не е предприемаческа такава (чл. 1, ал. 3 ЗАДАРФ), но без да се твърди, че не е стопанска или икономическа. В тази връзка чл. 2, ал. 1 ЗАДАРФ, в който се съдържа определение на понятието „адвокат”, предоставя правото на адвоката да упражнява „научна, преподавателска или друга творческа дейност” по трудово правоотношение без да се прави уточнение относно организацията или институцията, в която може да осъществява тази дейност. В този смисъл ЗАДАРФ е по-малко рестриктивен от ЗАдв. В ал. 2 на същия член са изброени дейностите, които влизат в обхвата на адвокатската дейност, което смятам, че е правилно от гледна точка на систематиката на материята. Алинея 3 пък съдържа и общото правило, че адвокатът има правото да оказва и друга юридическа помощ, която не е забранена от закона.

На второ място, в чл. 3 ЗАДАРФ се съдържа определение на „адвокатура”, каквото в българския ЗАдв и в КРБ няма. „Адвокатурата е професионално сдружение на адвокати и като институт на гражданското общество не влиза в системата на органите на държавната власт и органите на местното самоуправление.” Тази дефиниция ми се струва много подходяща, тъй като, макар и кратка, разкрива: първо, единството на адвокатите и членуването им в една организация; второ, отношенията между адвокатурата и държавната власт; трето, отношенията между адвокатурата и гражданското общество (част е от него, а не от публичната власт). Разбира се, може да се мисли за някакви редакционни промени, но и така разпоредбата е сполучлива.

На трето място, на правата и задълженията на адвоката са посветени общо четири члена, съставляващи заедно Глава втора („Права и задължения на адвоката”) на ЗАДАРФ. Така чл. 6, ал. 3 ЗАДАРФ започва с думите „Адвокатът има право да:”, а чл. 6, ал. 4 ЗАДАРФ започва с: „Адвокатът няма право да:”. Прави впечатление, че формулировката е доста изчистена и лесно разбираема. Следва да се има предвид, че за разлика от българския ЗАдв в ЗАДАРФ не се съдържа нито забрана за адвоката да рекламира дейността си, нито да ползва посредници при осъществяването ѝ.

            На трето място, Глава трета („Статус на адвоката”) на ЗАДАРФ подробно урежда придобиването на адвокатска правоспособност, изгубването ѝ временно или постоянно, както и вписването в адвокатските регистри. За разлика от българския ЗАдв в ЗАДАРФ не се предвиждат три различни режима за придобиване на адвокатска правоспособност, а само един – с полагане на изпит. Освен това на руското право е непозната фигурата на младшия адвокат. Адвокат може да бъде само лице, което има поне две години юридически стаж. Изискването е еднакво за всички и неравенство няма. Още тук следва да се отбележи, че всеки субект на Руската Федерация има своя адвокатска палата, която допуска до изпит лицата, които желаят да станат адвокати и отговарят на изискванията за придобиване на адвокатска правоспособност (надлежно установени). След успешното полагане на изпита и на предвидената в чл. 13, ал. 1 ЗАДАРФ клетва, лицето получава статуса на „адвокат” и става член на адвокатската палата на съответния субект на Руската Федерация. Примерно всяка република в състава на Руската Федерация има своя адвокатска палата и всички адвокати в републиката членуват в нея. Сравнено с Република България, това означава, че адвокатите в Руската Федерация (РФ) членуват задължително в единна законовоустановена организация, обхващаща територията на съответната република, за разлика от множеството колегии, в които всеки адвокат може да членува у нас. За придобиване на адвокатска правоспособност в РФ е необходимо членуването в републиканската палата, а не в някоя местна колегия със свои правила. Освен това не бива да се забравя, че републиките в рамките на РФ имат своя автономия и законодателство, което ги прави субекти на РФ (така съгласно чл. 5, ал. 2 КРФ: „Републиката (държавата) има своя конституция и законодателство. Краят, областта, градът с федерално значение, автономната област, автономният окръг имат свой устав и законодателство.”), а у нас областите не са такива субекти, поради което за РФ е оправдано да има множество палати, тъй като съществуват множество законодателства (една територия, едно законодателство, една адвокатска палата), но у нас законодателството е едно и е безсмислено съществуването на множество адвокатски колегии. Струва си да се има предвид, че ограничението за адвокатите да представляват и защитават клиентите си пред Върховния касационен съд и Върховния административен съд, произтичащо от нормата, съдържаща се в чл. 24, ал. 2 ЗАдв (а именно да имат петгодишен юридически стаж), няма аналог в ЗАДАРФ. Адвокатите в Руската Федерация могат да упражняват всичките си правомощия пред всеки съд. Чл. 18, ал. 1, 2 и 4 ЗАДАРФ съдържат детайлни гаранции за осъществяване на правомощията на адвоката, предвиждайки механизми за осигуряване не само на неговата лична и имуществена неприкосновеност, но и на членовете на неговото семейство: „1) Намесата в адвокатската дейност, осъществявана в съответствие със законодателството, или препятстването на тази дейност по какъвто и да било начин, се забранява. 2) Адвокатът не може да бъде привлечен към каквато и да било отговорност (в това число и след спирането или прекратяването на статуса на адвокат) за изразено от него при осъществяване на адвокатската дейност мнение, стига с влязла в сила законна присъда да не бъде установена вината на адвоката за престъпно действие (бездействие). 4) Адвокатът, членовете на неговото семейство и тяхното имущество са под защитата на държавата. Органите на вътрешните работи са длъжни да вземат необходимите мерки за обезпечаване на безопасността на адвоката, членовете на неговото семейство, съхраняването на принадлежащото им имущество.” Тази засилена защита е оправдана, тъй като върху независимостта на адвоката, както и върху добросъвестното упражняване на професионалните му задължения, може да бъде оказано въздействие (обикновено от насрещната страна по правния спор), което да компрометира осъществяваната от него дейност и да доведе до накърняване интересите на клиентите му. Правилно е и разбирането на руския законодател, че близките на адвоката също трябва да бъдат под особена закрила, тъй като гореспоменатото „въздействие” (което си е отявлен натиск) може да бъде упражнено и чрез тях.

На четвърто място, трябва да бъде разгледана Глава четвърта („Организация на адвокатската дейност и на адвокатурата”) на ЗАДАРФ, за да се очертаят структурните различия в организацията на българската и на руската адвокатури. Тези разлики насочват към две разминаващи се гледни точки. Както вече бе посочено, всеки адвокат задължително трябва да е член на съответната за субекта на Руската Федерация адвокатска палата (един субект – една палата). Останалите образувания, в които адвокатът може да участва, са незадължителни и могат да бъдат избрани от него, когато прецени, че би осъществявал по-успешно дейността си чрез тях. Съгласно чл. 20, ал. 1 ЗАДАРФ адвокатските образувания са: адвокатски кабинет, адвокатска колегия, адвокатско бюро и юридическа консултация. Адвокатският кабинет, съгласно чл. 21 ЗАДАРФ, не е юридическо лице. Той може да бъде учреден от адвокат с не по-малко от пет години адвокатски стаж (а не юридически), който е взел решение да упражнява адвокатската дейност самостоятелно. След откриването на адвокатския кабинет адвокатът е длъжен да открие сметка в банка, да има печат, щампа и бланки с адреса и наименованието на адвокатския кабинет. Адвокатският кабинет може да бъде и в жилището на адвоката, ако членовете на семейството му са съгласни. Адвокатската колегия може да бъде учредена от двама или повече адвокати, но поне двама от тях (учредителите) трябва да имат адвокатски стаж повече от пет години. Адвокатската колегия (чиято уредба се съдържа в чл. 22 ЗАДАРФ) е юридическо лице с нестопанска цел, което има свой устав и се създава с учредителен договор. Адвокатската колегия може да учредява филиали (клонове) на територията на цялата Руска Федерация, независимо в регистъра на коя адвокатска палата е вписана. Подобно на адвокатския кабинет, колегията също е длъжна да открие сметка в банка, да има печат, щампа и бланки с адреса и наименованието си. Членовете на адвокатската колегия не отговарят за задълженията ѝ, нито колегията – за техните. Договорите за оказване на юридическа помощ в адвокатските колегии се сключват между адвоката и доверителя (а не между колегията и доверителя) и се регистрират в документацията на колегията. По този начин се ангажира отговорността на адвоката при неизпълнение или ненадлежно изпълнение на професионалните му задължения спрямо доверителя. Адвокатската колегия не може да бъде преобразувана в търговско дружество или в друго юридическо лице с нестопанска цел, освен в адвокатско бюро. Уредбата на последното се съдържа в чл. 23 ЗАДАРФ. Адвокатското бюро е юридическо лице с нестопанска цел, което се учредява с партньорски (дружествен) договор между двама или повече адвокати, сключен в обикновена писмена форма. Този договор не се представя за регистрация на адвокатското бюро. Адвокатското бюро не може да бъде преобразувано в търговско дружество или в друго юридическо лице с нестопанска цел, освен в адвокатска колегия. Юридическата консултация, уредена в чл. 24 ЗАДАРФ е правна фигура, която е непозната на нашето право и не съответства на термина в нашето право, който включва разглеждане на казуса на клиента и даване на становище по него. В ЗАДАРФ под „юридическа консултация” се разбира юридическо лице с нестопанска цел, което се учредява от адвокатската палата, когато на територията на един съдебен район общият брой на адвокатите във всички адвокатски образувания, които вече бяха разгледани, разположени на територията на този съдебен район, е по-малко от двама на един федерален съдия. Когато това условие е изпълнено, адвокатската палата е длъжна да учреди юридическа консултация. Адвокатската палата бива сезирана с искането за учредяване на юридическа консултация от органа на изпълнителната власт в съответния субект на Руската Федерация, който орган осигурява финансирането, материално-техническото обезпечение и помещенията за адвокатите, които се включват в консултацията. Съветът на адвокатската палата утвърждава реда, по който адвокатите биват изпращани в юридическата консултация. Съветът на адвокатската палата може да предвиди изплащане на допълнително възнаграждение за сметка на палатата на адвокатите, осъществяващи професионална дейност в юридическата консултация. Юридическата консултация по ЗАДАРФ напомня донякъде нашето Национално бюро за правна помощ със съществените разлики, че се учредява от самата адвокатура, че възнагражденията на адвокатите могат да бъдат и над определените от органа на изпълнителната власт (с което участието в консултацията става по-привлекателно), че тя се учредява само при специфични условия, т.е. за да се гарантира необходимият брой адвокати, които да упражняват адвокатска дейност. Руският законодател приема, че този брой е двама адвокати на един съдия в съдебния окръг, като се имат предвид само адвокатите, които участват в едно или друго адвокатско образувание.

На пето място, трябва да се отбележат и някои специфики в адвокатската дейност. Адвокатският договор може да се сключи и в полза на трето лице, съгласно чл. 25, ал. 2 ЗАДАРФ. В адвокатския договор се посочват размерът и характерът на отговорността на адвоката. Адвокатът може да има помощник. Фигурата на помощник-адвоката е доста сходна с тази на адвокатския сътрудник по българското право. Адвокатският помощник може да има и средно юридическо образование, а не само завършено или незавършено висше такова. По-интересна е фигурата на стажант-адвоката, уредена в чл. 28 ЗАДАРФ. Стажант-адвокат може да има само адвокат с адвокатски стаж под пет години. Стажантът трябва да има висше юридическо образование, а срокът на стажа е от една до две години. Стажант-адвокатът, за разлика от помощниците, бива обучаван от адвоката, т.е. целта на тази правна фигура е придобиване на знания и умения от лице, което желае да положи изпит за адвокат и да стане такъв.

На шесто място, трябва да се разгледа организационната структура на адвокатурата в Руската Федерация. Адвокатската палата в субекта на Руската Федерация изрично е призната за юридическо лице (чл. 29, ал. 5 ЗАДАРФ). Членството на всички адвокати от съответния субект на Федерацията в палатата е задължително. Не се допуска създаването на междурегионални или други междутериториални адвокатски палати, както и учредяването на клонове на адвокатската палата в други субекти на Руската Федерация. Адвокатската палата не може да извършва адвокатски услуги от свое име, нито да се занимава с предприемаческа дейност (чл. 29, ал. 10 ЗАДАРФ). Решенията на органите на палатата, приети в съответствие с този закон са задължителни за всички адвокати-членове на палатата. Висш орган на адвокатската палата е събранието (или конференцията, когато адвокатите-членове на палатата са над 300 души) на адвокатите, което се свиква не по-рядко от веднъж годишно. Събранието на адвокатите избира съвет на адвокатската палата (чл. 30, ал. 2, т. 1 ЗАДАРФ), както и членове на ревизионната и на квалификационната комисии, определя членския внос, създава целеви фондове на адвокатската палата (чл. 30, ал. 2, т. 10 ЗАДАРФ), установява мерки за поощрение на адвокатите (чл. 30, ал. 2, т. 11 ЗАДАРФ) и др. Съветът на адвокатската палата е нейният колегиален изпълнителен орган. За този орган е възприет принципът на частично изменение (обновяване) на състава му на всеки две години, когато се избира (подменя) по една трета от членовете му (този принцип ни е познат от реда за попълване на състава на Конституционния съд на Република България). Това е представителният орган на адвокатската палата, чиито правомощия до голяма степен съвпадат с тези на адвокатския съвет в ЗАдв, но има и някои различия, които ще спомена на това място в изложението. Съветът на адвокатската палата съдейства за обезпечаването на адвокатските образувания със служебни помещения (чл. 31, ал. 3, т. 11 ЗАДАРФ), организира информационната обезпеченост на адвокатите, както и обмена на опит между тях (чл. 31, ал. 3, т. 12 ЗАДАРФ), осъществява методическа дейност (чл. 31, ал. 3, т. 13 ЗАДАРФ) и едно изключително полезно правомощие, което за съжаление не е включено в българския ЗАдв – по искане на адвокат дава в пределите на своята компетентност разяснения по повод възможните действия на адвоката в сложна ситуация, касаеща съблюдаването на етичните норми, на основание кодекса за професионална етика на адвоката (чл. 31, ал. 3, т. 19 ЗАДАРФ). Това правомощие би предотвратило множество дисциплинарни дела и категорично би било от полза на всички адвокати. Съветът на адвокатската палата също като самата нея няма право да осъществява адвокатска дейност от свое име, нито да се занимава с предприемаческа дейност. Уредената в чл. 32 ЗАДАРФ ревизионна комисия в голяма степен съвпада с контролния съвет (чл. 94 и чл. 95 ЗАдв), поради което няма да се спирам на нея. Квалификационната комисия също не представлява интерес за настоящото изследване. Що се отнася до Федералната палата на адвокатите на Руската Федерация, чиято уредба се съдържа в чл. 35 ЗАДАРФ, то съгласно ал. 1 на същия член тя е общоруска неправителствена организация, юридическо лице с нестопанска цел, обединяваща адвокатските палати на субектите на Руската Федерация на основата на задължително членство. Тъй като членовете ѝ са самите адвокатски палати, то по отношение на Република България този орган на адвокатурата би бил неприложим. Същото се отнася и за Всеруския конгрес на адвокатите, който съставлява Федералната палата, и в който всяка палата има равен глас. Всъщност всички тези „висши” органи на адвокатурата са такива поради федеративния характер на Руската Федерация, но целта им е да гарантират, че адвокатските палати на отделните субекти ще прилагат еднакви стандарти по отношение на качеството на адвокатските услуги, че правата на адвокатите ще бъдат гарантирани пред държавните органи, независимо от палатата, в която членуват и т.н. Това обстоятелство още по-силно подчертава липсата на логика в Република България, която не е федеративна държава и в която има само едно законодателство, да съществуват различни адвокатски колегии и висши органи на адвокатурата. В Руската Федерация се създава една адвокатска палата за един субект (териториална и политическа единица със свое законодателство), което приложено към българската действителност би означавало една Българска адвокатска палата за цялата страна със свои органи на управление, но без висши такива, тъй като съществуването им би било неоправдано.

Изводи: ЗАДАРФ съдържа множество решения, които са приложими към организацията на българската адвокатура. Режимът по отношение на правата и задълженията на адвокатите е по-либерален (не са забранени рекламата на адвокатската дейност и използването на посредници, адвокатът може да съвместява упражняването на адвокатската си дейност с повече други професионални дейности), режимът за придобиване на адвокатската правоспособност е уеднаквен (само след успешно положен изпит), на адвокатите се предоставя засилена защита, която гарантира качественото, добросъвестно, независимо и безпристрастно изпълнение на професионалните им задължения, включително закрила на имуществото и на членовете на семействата им. За всяка единица (субект) в състава на Руската Федерация се създава само по една адвокатска палата, т.е. налице е принципът една територия – едно законодателство – една адвокатска палата, който претворен в българската действителност би означавал премахване на адвокатските колегии и заместването им с единна Българска адвокатска палата (или Българска адвокатска колегия). Висшите органи на адвокатурата са оправдани в Руската Федерация заради федеративния ѝ характер, но в Република България са по-скоро излишни. Фигурата на младшия адвокат със своите ограничения, предвидени в чл. 20, ал. 6 ЗАдв е непозната на руското законодателство, както и ограничението за явяване на адвокати пред върховните съдилища по чл. 24, ал. 2 ЗАдв. Струва си да се отбележи, че когато ЗАДАРФ все пак изисква някакъв стаж във връзка с упражняването на адвокатската дейност, то това не е просто някакъв „юридически” стаж, а е „адвокатски” стаж, което макар и отново не съвсем адекватен критерий по мое мнение, е по-добър ориентир от възприетия в ЗАдв. С цел подобряване на нормативната уредба, касаеща българската адвокатура, бих предложил внимателното изследване на ЗАДАРФ, от който могат да бъдат почерпени полезни идеи.

4.2. Малта

Конституцията на Малта от 1964 г. (КМ) поставя основите на малтийската адвокатура. Следва да се има предвид, че макар и КМ да е била изменяна и допълвана многократно, все пак си остава нормативен акт отпреди 55 години, поради което някои от характерните за модерните конституции права или поне детайлната им регламентация още на конституционно ниво отсъстват (за разлика от КРФ например). Въпреки това, някои съществени за адвокатурата принципи са прогласени в основния закон на Малта. Съгласно чл. 18 КМ: „Държавата поощрява частната икономическа инициатива”. Интересно е да се отбележи, че държавата няма само функцията на закрилник на икономическата инициатива, т.е. да проявява активност, когато последната бива застрашена, а е длъжна да подпомага лицата, които желаят да я осъществяват. Чл. 32 КМ закрепва както принципа на равенството през закона, така и някои права, които принадлежат на всяко лице. Тъй като обаче в КМ, въпреки изменението в този член от 2014 г., не се съдържа дискриминационен критерий като „лично” или „обществено” положение, нито някой, свързан с професионалната дейност на лицето, следва да се отчете, че за разлика от КРБ и КРФ, на конституционно ниво не са предоставени достатъчно гаранции за недискриминационно отношение на някое от тези основания (същото се наблюдава и в чл. 45 КМ, който дава по-детайлна уредба на правото на недискриминационно третиране). Същият член закрепва принципите (формулирани като основни права и свободи) на свобода и сигурност на личността, правото на защита, свободата на съвестта и изразяването, на мирно събиране и сдружаване. Нито едно от тези конституционнозакрепени права не е съдържателно развито в КМ. Чл. 38 КМ прокламира правото на неприкосновеност на личността и помещенията, но без да се дава засилена защита на лицата, упражняващи адвокатска професия. Чл. 39, ал. 6 КМ закрепва правото на защита в наказателния процес: „Всеки, който е обвинен в извършването на престъпление: а) бива подробно информиран писмено на език, който разбира, за естеството на престъплението, в което бива обвинен; б) получава достатъчно време и условия, за да подготви защитата си; в) може да се защитава лично или чрез процесуален представител, а когато не може да заплати за процесуално представителство, което разумно се изисква от обстоятелствата в неговия случай, има право на такова представителство на разноски на публичната власт; г) получава възможност да разпита лично или чрез процесуалния си представител свидетелите, призовани от прокуратурата пред всеки съд, а също така да бъдат заплатени разумните разноски за явяване и да разпита свидетели, които ще свидетелстват в негова полза, при същите условия като тези, които се отнасят до свидетелите на прокуратурата.” Алинея 11 на същия член дава и определение за „процесуален представител”: „лице, оправомощено да практикува в Малта като адвокат или, с изключение на производства пред съд, в които не може да се яви правен сътрудник, правен сътрудник.[2]” Чл. 42, ал. 1 КМ определя принципа на свобода на сдружаването като правото на лицето да се сдружава с други лица и по-специално да формира или да принадлежи към синдикални или други съюзи или сдружения за защита на неговите интереси. Уредба на адвокатурата като организация или като професионална дейност на адвокатите не се съдържа на конституционно ниво. Чл. 101а, ал. 11 КМ посочва, че Комисията за администриране на правосъдието, която се състои от президента и деветима други членове, сред които и председателят на Адвокатската камара, упражнява контрол за спазване на дисциплината в професионалната дейност на адвокатите и правните сътрудници. Все пак от няколко свързани текста на КМ може да се направи изводът, че основният закон залага съществуването на една Адвокатска камара за Малта, в която членуват адвокатите от страната и чийто председател участва като неин представител в различни колективни държавни органи. Макар че конституционните основи на адвокатурата в КМ са доста скромно формулирани, то все пак такива съществуват. В следващите редове на тази част от изложението ще бъде разгледана нормативната уредба на ниво закон, която трябва да преодолее празнотите на конституционно ниво.

Законът за регулиране на правната професия (адвокатите) от 2012 г. (ЗРПП) регламентира относително подробно статуса на малтийските адвокати, организацията на тяхната дейност, но не и съсловната организация, в която членуването им е задължително – Адвокатската камара.

На първо място, чл. 2, ал. 1 ЗРПП изброява принципите, чиято реализация законът преследва. Сред тях са: защитата и подкрепата на обществения интерес; подобряване на достъпа до правосъдие; насърчаване на конкуренцията в предлагането на правни услуги; насърчаване на независима, силна, разнообразна и ефективна правна професия; разширяване на общественото разбиране за правата и задълженията на гражданите; насърчаване и контрол на придържането от страна на адвокатите към високи професионални принципи. Този списък насочва към концепцията на законодателя за призванието на адвоката да гарантира върховенството на закона, да защитава правата и свободите на гражданите (и юридическите лица) по възможно най-ефективен и качествен начин, съхранявайки и издигайки престижа на правната професия. Тези принципи намират по-нататъшното си развитие в нормите, съдържащи се в разпоредбите на закона, и служат за тълкуването на последните.

На второ място, чл. 4 ЗРПП регламентира някои от функциите на Адвокатската камара. Съгласно ал. 1: „Камарата е признатият и одобрен регулатор и представителен орган на адвокатите в Малта.” Сред задълженията на Адвокатската камара са: да представлява професията и да се грижи за нейното благополучие; да поддържа и повишава качеството и стандарта на услугите, предоставяни на клиентите от практикуващите адвокати; да поддържа и повишава професионалните и етични стандарти в професията; да поддържа ефективни и ефикасни процедури за подаване на жалби и дисциплинарни производства; да развива ефективна система за продължаващо професионално развитие и обучение в професията. Чл. 5, ал. 1 ЗРПП дава интересно нормативно разрешение относно мерките, които следва да бъдат предприети в изпълнение на възложените на Адвокатската камара (Камарата) функции. Последната сама решава как да постигне функциите и законът ѝ предоставя правомощията да приема насоки и указания за тази цел. Мерките са формулирани най-общо (и неизчерпателно) в чл. 5, ал. 2 ЗРПП: вписване на лицата в регистъра на адвокатите; професионални правила, които да регулират практиката на адвокатите; професионални правила, които да регулират поведението на практикуващите адвокати; дисциплинарни правила по отношение на практикуващите адвокати; процедури за получаване, разследвани и обработване на жалби срещу практикуващи адвокати; всякакви други професионални правила и мерки, касаещи практикуващите адвокати, различни от тези, приети за целите, на която и да било функция, която Камарата трябва да осъществява за представителството или подпомагането на интересите на адвокатите. Тези изключително широки правомощия насочват към няколко извода: първо, адвокатурата в Малта е в много голяма степен саморегулираща се; второ, Адвокатската камара може да определя сравнително свободно съдържанието на актовете, които издава; трето, може да издава и актове, които не обслужват някоя от изрично предвидените ѝ функции, т.е. не съществува изчерпателно изброяване нито на актовете, нито на предмета им, което създава опасност от произвол. Чл. 6 ЗРПП опитва да компенсира този дисбаланс чрез контрола, осъществяван от Министъра на правосъдието. След проведено разследване Министърът може да установи, че Камарата чрез своите актове не е постигнала целите, които са заложени в ЗРПП или че с актовете си застрашава постигането им, вследствие на което за него възникват различни възможности: да даде писмени указания относно мерките, които счита, че Камарата трябва да предприеме, за да предотврати негативното въздействие, да смекчи неговите резултати или да предотврати неговото настъпване или повтаряне; да даде писмени указания относно мерките, които счита, че Камарата трябва да предприеме, за да се възстанови предишното състояние или да се смекчи или предотврати вредоносният резултат. Съгласно чл. 6, ал. 4 ЗРПП преди Министърът на правосъдието да даде писмени указания на Камарата той трябва да поиска мнението на Комитета на адвокатите и правните сътрудници. От една страна, Камарата на адвокатите има много широки правомощия, които не са ясно дефинирани и създават опасността от произвол. От друга страна, правомощията на Министъра на правосъдието са също широки, не подлежат на контрол и упражняването им зависи от собствената му преценка, което създава опасност от субективизъм и волунтаризъм. Отделно от горното, считам, че е недопустимо изпълнителната власт да се намесва в работата на „уж” свободната адвокатура поради липсата на ясно регламентирани правомощия на последната. Замисленият коректив от страна на изпълнителната власт заплашва независимостта на адвокатурата и е решение, което не подкрепям по отношение на българската действителност. Вмешателството е дори още по-сериозно, тъй като съгласно чл. 7 ЗРПП, ако Министърът прецени, че Камарата не се е съобразила с дадените ѝ указания, той може да сезира апелативния съд, който да задължи Камарата да действа съгласно указанията, дадени ѝ от съда (които могат да бъдат и различни от първоначално дадените от Министъра на правосъдието).

На трето място, чл. 9, ал. 2 ЗРПП дава правото на Министъра на правосъдието, след консултация с Камарата, да определи някои услуги, считани обичайно за правни, като „ограничени правни услуги”. Това означава, че ще могат да бъдат извършвани само от адвокати, но не и от други лица с юридическо образование. По този начин орган на изпълнителната власт (Министърът на правосъдието) взема и решенията какви да бъдат съдържанието и обхватът на адвокатската дейност, което отново считам, че представлява недопустимо вмешателство в дейността на адвокатурата. Поне в Република България би било такова, тъй като съгласно чл. 134, ал. 1 КРБ: „Адвокатурата е свободна, независима и самоуправляваща се.” Очевидно обаче логиката на малтийския законодател е различна. Не бива да се пренебрегва и чл. 40, а) ЗРПП, съгласно който: „Министърът (на правосъдието) след консултации с Камарата, може да приеме правила, с които установява допълнителни критерии, необходими за да практикува адвокатът в Малта или за да упражнява професията си…” Това е още един пример за съществено вмешателство на изпълнителната власт в делата на адвокатурата. Следва да се отбележи, че за придобиването на качеството „адвокат” има изискване за притежаване на задължителна образователна и квалификационна степен, придобита в Малтийския университет, което обаче може да бъде дерогирано от притежаването на „друга квалификация, която Министърът (на правосъдието), след консултация с Камарата, може да предпише от време на време” (чл. 10, ал. 1, с) ЗРПП). Очевидно е, че няма единен режим за придобиване на адвокатска правоспособност, а също така, че условията за това могат да бъдат определени от орган на изпълнителната власт. Самото удостоверение за адвокатска правоспособност се издава от Президента на Малта, а не от Камарата. В комисията, която провежда изпита за адвокати, също участва Министърът на правосъдието (чл. 12, ал. 1, а) ЗРПП). Неговото мнение е необходимо, когато Камарата приема правила за провеждане на адвокатския изпит и за вписване в адвокатския регистър. Отказът на Камарата да впише адвокат в регистър не подлежи на съдебен контрол, а се обжалва пред Комитет, в чийто състав влиза и Министърът на правосъдието (чл. 14 ЗРПП). Добър пример за дискреционната власт на Камарата, са изискванията по отношение на лицата, които могат да стажуват при адвокат. Съгласно чл. 15, ал. 2 ЗРПП всяко от тези изисквания, изброени в чл. 15, ал. 1 ЗРПП може да бъде отменено от Камарата по „основателна причина”, включително за възраст и образование. Широката дискреционна власт на Камарата на адвокатите и постоянната намеса на изпълнителната власт в делата на адвокатурата създават, от една страна, правна несигурност, тъй като предвидените в ЗРПП изисквания могат произволно да бъдат дерогирани, а, от друга, бива лишена от самостоятелност и независимост организацията на адвокатите. Считам, че в ЗАдв това не бива да се допуска.

На четвърто място, в Малта е въведена система на ежегодна проверка на качествата на адвоката, като при положителна оценка от страна на Камарата му бива издаден сертификат (удостоверение). Разбира се, срещу заплащането на такса. Това е допълнително затруднение за адвокатите, тъй като всяка година трябва да доказват, че не са изгубили качествата, които ги правят годни да упражняват адвокатската професия, и че са я упражнявали през предходната година съгласно стандартите, заложени в ЗРПП и актовете на Камарата. Този подход ми се струва неправилен, тъй като при липса на основания за предполагане на обратното, считам, че следва да се презюмира, че лицето, веднъж преценено като годно да упражнява адвокатската професия, е такова и занапред. Затова посоченото по-горе решение за ежегодно сертифициране не следва да бъде споделено.

На пето място, някои от ограниченията, въведени в ЗАдв по отношение на възможните други професионални занимания на адвоката, в ЗРПП не съществуват. Така например в чл. 22, ал. 1 ЗРППизрично се дава правото на адвоката да работи по трудово правоотношение. Забранено е на адвоката да обслужва клиентите на работодателя си, за да се избегне евентуален конфликт на интереси. Това решение не е лишено от смисъл и следва да бъде обсъдено при изработването на проект за нов ЗАдв. Що се отнася до ограничения във връзка с упражняването на търговска дейност от адвоката, такива няма, но могат да бъдат наложени с Професионалните правила, които се приемат от Камарата. Всъщност в тези правила Камарата на адвокатите може да приеме всякакви ограничения в изпълнение на целите на ЗРПП такива, каквито ги разбира, така че единствено възможността да се полага труд по трудово правоотношение от адвоката следва да се счита гарантирана, доколкото е законово закрепена. Следва да се отбележи и че при упражняването на дейността си на адвоката не е забранено да използва посредници или реклама, но, както вече беше посочено, допълнителни ограничения могат да бъдат наложени с акт на Камарата. Наказанията, наложени от Камарата, не могат да бъдат обжалвани пред съд, а само пред Комитет, в чийто състав влиза и Министърът на правосъдието.

На шесто място, по отношение на адвокатските дружества са предвидени някои решения, които не съществуват в ЗАдв. Съгласно чл. 26, ал. 3 ЗРПП лица извън адвокатската професия могат (при определени условия) да притежават част от капитала на адвокатското дружество (до 25%) и имат право на глас в дружеството. Чл. 27, ал. 2 ЗРПП отново предоставя сериозна дискреционна власт на Камарата, която може да разреши създаването и на други организационни форми, различни от адвокатското дружество и непредвидени в ЗРПП. Отговорността на партньорите в дружеството и на самото дружество е солидарна и субсидиарна. Съгласно чл. 29, ал. 1, b) ЗРПП: „всяко наказание, наложено по този закон на един от партньорите в адвокатското дружество, се отнася до всички партньори и до самото дружество, дори и когато забраненото или ограничено действие… е извършено само от един от партньорите.” Алинея 2 разширява отговорността на партньорите, включвайки в нея и действията на други адвокати, които осъществяват дейност от името на дружеството (асоциирани адвокати). Уредбата на адвокатското дружество по ЗРПП се доближава до тази на събирателното дружество по българския Търговски закон.

На седмо място, не може да се пренебрегне обстоятелството, че в ЗРПП не се съдържа изобщо правна уредба на структурата и организацията на Камарата, която е висш орган на малтийската адвокатура. В своя чл. 3, ал. 1 ЗРПП препраща към статута от 1877 г., съгласно който Камарата е професионален орган, представляващ интересите на онези, които упражняват професията на адвокат в Малта. Тя е юридическо лице и сама приема правилата за своята структура и организация. Основният административен орган на Камарата е Комитетът, състоящ се от единадесет членове, избирани от Събранието на Камарата на всеки две години. Комитетът има правомощията да потвърждава решенията на подкомитетите, да обсъжда правни въпроси от значение за професията, да защитава честта и достойнството на адвокатската професия и да упражнява надзор върху поведението на членовете на Камарата. Други функции на Комитета включват: приемането на нови членове, изпълнение на решенията на Камарата, свикване на редовни и извънредни общи събрания и по искане на членове на Камарата разрешава спорове между тях относно упражняването на професията. Комитетът се състои от президент, вицепрезидент, секретар, ковчежник, служител за връзки с обществеността и шестима директори, отговарящи за различни области. Като цяло уредбата се нуждае от осъвременяване, разширяване, детайлизиране и включване в ЗРПП.

Извод: малтийският ЗРПП създава доста широки правомощия на Адвокатската камара без да предвижда ефективен механизъм за контрол, а също така предоставя на Министъра на правосъдието възможност за постоянно и в някои случаи определящо вмешателство в работата на адвокатурата. Адвокатите не могат да обжалват засягащите ги негативно актове на Камарата пред съд, а пред орган, в чийто състав влиза и самият Министър. Уредбата на правата и задълженията на адвокатите не е развита на законово ниво, което създава правна несигурност, доколкото такива права и задължения могат да бъдат създадени както от Камарата, така и от Министъра на правосъдието. Същото се отнася и за изискванията, на които трябва да отговарят адвокатите. Засилената намеса на изпълнителната власт в дейността на адвокатурата, липсата на ясна регламентация на последната и на гаранции за нейното независимо осъществяване, значително затруднява или може да затрудни постигането на целта пред всяка една адвокатура – ефективното защитаване на правата и задълженията на членовете на обществото. Макар в ЗРПП да има някои сполучливи решения, като цяло считам, че този нормативен акт не следва да служи на българския законодател като източник на добри практики при евентуалното приемане на нов ЗАдв, а още по-малко като модел за последния.

De lege ferenda

Както вече посочих в предходните части от изложението, обявяването за противоконституционни на отделни разпоредби би нарушило вътрешната системност на Закона за адвокатурата. Всеки нормативен акт има такава, независимо дали е „добър” или „лош” (dura lex sed lex). Нарушаването на тази вътрешна системност би означавало, че няма да породят желаното правно действие или поне не в пълнота и онези норми, които следва да останат в сила, тъй като съществуването им е социално оправдано. По този начин ще имаме осакатен закон, чиито норми не са в състояние да породят правни последици в онази пълнота, която е необходима за адекватното регулиране на обществените отношения, които са предмет на уредбата му. Трябва да се има предвид особено предлаганата отмяна на разпоредбите, които регламентират различни адвокатски колегии.

От друга страна, с оглед множеството противоконституционни текстове (съмнявам се дори да съм успял да ги изброя в настоящото изложение) някои колеги предлагат обявяване на противоконституционността на целия ЗАдв. Само че изглежда малцина се замислят за правните последици от такава отмяна. Съгласно чл. 151, ал. 2, изр. 3 КРБ: „Актът, обявен за противоконституционен, не се прилага от деня на влизането на решението в сила.” Ако ЗАдв спре да се прилага в цялост, това означава, че няма да се прилага и § 7, ал. 1 от Преходните и заключителните разпоредби, съгласно чийто текст: „Този закон отменя Закона за адвокатурата (обн., ДВ, бр. 80 от 1991 г.; изм., бр. 104 от 1996 г., бр. 59 от 1998 г., бр. 61 от 2000 г., бр. 84 от 2003 г.).” Това би довело до прилагането на ЗАдв (отм.). Ала част от нормите, които са противоконституционни и обуславят обявяване на противоконституционност на действащия ЗАдв, се съдържат и в отменения такъв (макар че отмененият ЗАдв съдържа по-малко на брой противоконституционни норми). Примерно чл. 50, ал. 1 ЗАдв (отм.) регламентира множеството адвокатски колегии, чл. 27 – забраната за използване на посредници, чл. 28 – забраната на търговската реклама и др. Ако КС обяви противоконституционност на действащия ЗАдв, той по необходимост ще трябва да се произнесе и по конституционосъобразността на ЗАдв (отм.), който отново ще се прилага и по всяка норма, съдържаща се в негова разпоредба, защото е недопустимо да се възстанови прилагането на нормативен акт или правна норма, които са противоконституционни – това би противоречало на целите, преследвани със създаването на КС. При обявяване на противоконституционност и на предходния ЗАдв, ще трябва да се прилага предходен нормативен акт, който обаче ще е приет и преди влизането в сила на настоящата КРБ. Създават се допълнителни усложнения от конституционноправна гледна точка, но настоящото изследване не си поставя за задача да ги разглежда подробно.

Разумното решение е приемането на нов ЗАдв от Народното събрание. Предлагам да бъде използван отмененият ЗАдв от 1991 г. като бъдат отстранени противоконституционните текстове (онези, съдържащи противоконституционни норми) и бъде изградена единна съсловна организация на българските адвокати (без значение дали ще се наименува „Българска адвокатска колегия”, „Българска адвокатска палата”, „Камара на българските адвокати”, „Българска адвокатска камара” или по друг начин). Дисциплинарните наказания трябва да бъдат диференцирани с оглед тежестта на дисцплинарните нарушения. Правомощията на органите на адвокатурата следва да бъдат уредени подробно (за разлика от примера с Малта), а висши органи на адвокатурата са излишни (все пак не сме федеративна държава като Руската Федерация). Следва да отпаднат: фигурата на младшия адвокат и изискванията за юридически стаж, различните режими за придобиване на адвокатска правоспособност, ограниченията пред свободната стопанска инициатива на адвоката. Що се отнася до рекламата и използването на посредници, то не виждам причина за съществуването на забрани. Необходимо е законодателно решение, което да бъде балансирано и разумно, а за целта е от съществено значение провеждането на задълбочена дискусия с участието на българските адвокати преди изготвянето на проект за нов ЗАдв.

Заключение

В настоящата статия се постарах да изложа своето виждане, подкрепено с аргументи, относно противоконституционността на норми, съдържащи се в разпоредбите на Закона за адвокатурата. След това преминах към сравнителен анализ на законодателствата на две други държави  – Руската Федерация и Малта – като първата би могла да послужи като положителен пример, от който могат да бъдат почерпени добри решения при евентуалното изменение на ЗАдв или при приемането на нов такъв, а втората – като предупреждение до какви крайности не бива да стига българският законодател. Дадох и своето предложение относно приемането на нов Закон за адвокатурата и се обосновах защо считам, че би било сложно и неразумно обявяването на противоконституционност на сега действащия ЗАдв. Отмененият ЗАдв от 1991 г. предоставя добра основа за създаване на нов такъв. Темата е интересна и значима, тъй като свободната, независима и саморегулираща се адвокатура е единствено способна да гарантира правата и свободите на всеки член на обществото, поради което и самата тя се нуждае не само от правна регламентация, но и от действащи гаранции за ефективното упражняване на адвокатската професия от всеки адвокат. Не претендирам нито за безспорност на изводите си, нито за тяхната еднозначност, но се надявам статията ми да допринесе за пълноценния обществен дебат, касаещ бъдещето на българската адвокатура.