По някои въпроси на забраната за реклама на адвокатската дейност

 /публикувана в правния портал "Грамада" на 12.09.2018 г./


1. Въведение
Повод да напиша настоящата статия ми даде въпросът на колега-адвокат дали електронната препратка от една страница в Интернет към страница на друг колега-адвокат представлява забранената от Закона за адвокатурата (ЗАдв) реклама на адвокатската дейност. За да отговоря на този въпрос, на първо място, трябваше да изработя практически приложими критерии, които да могат да послужат като ръководни начала при разглеждането на всяка конкретна ситуация, в която се пораждат съмнения дали не е нарушена забраната. На второ място, разгледах и някои по-често срещани хипотези, в които е спорно дали е налице нарушение, както и гранични хипотези, в които рекламата на адвокатската дейност може да бъде объркана с друга дейност. Проблемът е изключително значим за практикуващия адвокат, тъй като нарушението на забраната по чл. 42, ал. 1 ЗАдв е основание за ангажирането на дисциплинарната му отговорност и за налагането на дисциплинарно наказание, включително и лишаването от правото да упражнява професията си за определен период от време (чл. 133, ал. 1, т. 4 и 5 ЗАдв). Структурата на изложението ще бъде следната: първо, ще разгледам обекта на забраната чрез изследването на понятието за „реклама на адвокатската дейност” като съставено от две други понятия – за „реклама” и за „адвокатска дейност”; второ, ще направя разграничение от използването на посредници (забранено по силата на нормата, съдържаща се в чл. 41 ЗАдв); трето, ще проведа разграничение между „реклама на адвокатската дейност” и „разгласяване на адвокатската дейност”; четвърто, ще очертая разликата между предлагането на правна защита и съдействие, от една страна, и рекламата на адвокатската дейност, от друга; пето, тъй като електронните страници в Интернет набират популярност през последните години, ще се постарая да дам насоки относно допустимото им съдържание с оглед на разглежданата тема; шесто, ще завърша с кратко заключение. Надявам се, че тази статия ще предизвика размисли по обсъдените в нея въпроси не само сред адвокатите, които могат да бъдат или вече са подведени под дисциплинарна отговорност, но и сред членовете на адвокатските съвети, от които зависи повдигането на дисциплинарно обвинение, и на дисциплинарните съдилища, които следва да вземат решенията относно наличието на нарушение на правилото, съдържащо са в чл. 42, ал. 1 ЗАдв, и респективно за налагането на дисциплинарно наказание. Тъй като темата е доста обширна и предполага изключително разнообразие от казуси, то нямам претенцията за изчерпателност. Целта ми е само задаването на критерии, които да ограничат субективизма при разрешаването на спорните въпроси, касаещи рекламата на адвокатската дейност.
2. Понятие за „реклама на адвокатската дейност”
За да бъде даден отговор на въпроса кога е налице нарушение на забраната за реклама, то трябва да се уточни какъв точно е обектът на забраната. Понятието за рекламата на адвокатската дейност се състои от две части – понятието за „реклама” и това за „адвокатска дейност”. Именно те ще бъдат разгледани в настоящата част от изложението.
2.1. Реклама
Съгласно определението, което дава тълковният речник, рекламата е: „1. действие, което цели популяризиране на нещо и привличане на много хора като купувачи, зрители и др.; 2. афиш, брошура, видеоклип и др., с които се рекламира нещо; 3. разпространяване на положителни сведения за някого или за нещо, за да придобие голяма известност; похвала.” За понятието „реклама” не съществува легална дефиниция, поради което следва да се изхожда от общоприетото му значение. Очевидно рекламата може да бъде както действие, така и вещ, но трябва задължително да представя определена стока или услуга, при това в такава светлина, че лицето, към което е насочена, да си изгради благоприятна представа за стоката или услугата и да поиска да сключи договор, за да се сдобие с вещта или за да се ползва от услугата. Или, накратко представена, рекламата е някаква обективация (в устна, писмена или друга форма) на представянето на стока или услуга, насочена (обективацията) към определен или неопределен кръг субекти, която има специфична цел – да представи стоката или услугата в такава благоприятна светлина, че да повлияе на целевата група, така че нейните членове да я предпочетат пред сходни стоки или услуги и да се формира у тях (членовете на целевата група) желание да се сдобият със стоката или услугата. Рекламата предполага съзнанието и съответно волята на рекламиращия да изгради благоприятен образ за предлаганите от него или чрез него, когато не е производител или изпълнител, стоки или услуги в съзнанието на потенциалния съконтрахент, който да поиска сключване на договор за придобиване на собствеността върху стоката или за ползване на услугата. Иначе казано, рекламата е целева дейност или обективацията на такава дейност. Следва да се има предвид, че изграждането на благоприятен образ на стоката или услугата не следва да почива на невярна или подвеждаща информация, защото в този случай ще е налице „заблуждаваща реклама”, т.е. поначало рекламата се основава на истинна информация. Основателно може да се постави въпросът дали рекламата следва обективно да е в състояние да определи нагласите на целевата група (потребителите) да вземат решение в полза на придобиването на продукта или ползването на услугата. Считам, че дали обективно рекламата може да повлияе на нагласите на потребителите е въпрос, касаещ нейната ефективност, а не нейното съществуване. Все пак има и изключително неефективни (неуспешни реклами). Така че за наличието на рекламата е от значение само целта, с която е направена, но не и постигането на тази цел. Също така не бива да бъде подминаван и въпросът за целевата група. Нужно ли е рекламата ясно да указва на целевата си група, т.е. на кръга лица, към които е насочена? Очевидно, поне според мен, отговорът е отрицателен, тъй като тази целева група се подразбира от съдържанието на рекламното съобщение. Например когато рекламирам зъбни протези, рекламата ми няма да бъде насочена към деца до шестгодишна възраст, които още не са си сменили дори млечните зъби. Или когато рекламирам кисело и прясно мляко, не целя да повиша продажбите си сред хората с лактозна непоносимост. Затова е достатъчно да направя общодостъпно рекламното си съобщение, така че и лицата от целевата група, за която са предназначени стоките или услугите, да могат да го възприемат. Няма и значение дали някой в действителност е възприел рекламата, както и колко души са я възприели. Важното е да е било обективно възможно да я възприемат, за да е налице реклама. Така, ако на един огромен плакат напиша, че предлагам най-сочните, вкусни и евтини ябълки в цяла България при това на най-ниски цени, но си го окача над леглото в спалнята, то очевидно няма да е налице реклама, тъй като никой потенциален купувач няма да може да го възприеме. Но ако направя същото рекламно съобщение в Интернет като изскачащ прозорец при зареждането на някоя електронна страница, то реклама ще е налице, защото неограничен кръг субекти ще могат да го възприемат и да се повлияят от него. А и няма значение колко души реално са посетили тази страница и дали изобщо някой я чете – главното е, че съществува обективната възможност да бъде заредена от неограничен кръг потребители. Впрочем даже потребителите да са ограничен кръг, то пак ще е налице реклама, тъй като те ще формират множество чието подмножество ще бъде целевата група. Затова дори и достъпът до електронна страница да е ограничен с парола за достъп или по друг начин и само потребителите, които са се идентифицирали, да могат да получат рекламното съобщение, то реклама ще има, макар и в по-ограничен мащаб. След тези предварителни и най-общи въпроси преминавам към обсъждането на специфичната услуга (по-скоро съвкупност от услуги), която представя забранената от ЗАдв реклама – адвокатската дейност.
2.2. Адвокатска дейност
Разпоредбата на чл. 42, ал. 1 ЗАдв гласи: „Адвокатът или адвокатът от Европейския съюз не може да рекламира своята дейност и да използва средства за привличане на клиенти, несъвместими с разпоредбите на този закон и с правилата на адвокатската етика.”
Какво обаче представлява адвокатската дейност? Адвокатската дейност е достатъчно подробно описана в Конституцията на Република България (КРБ) и в ЗАдв. Още в чл. 134, ал. 1, изр. 2 КРБ е посочено, че адвокатурата (т.е. адвокатите чрез своята дейност) подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси. Тъй като тази разпоредба съдържа правило от най-висш (конституционен) порядък, то неговата конкретизация се съдържа в ЗАдв. В чл. 2, ал. 1 ЗАдв е дадено следното определение на адвокатската дейност, като между нея и „упражняването на адвокатската професия” е сложен знак за равенство: „Упражняването на адвокатската професия е дейност, предвидена в Конституцията, за правно съдействие и защита на свободите, правата и законните интереси на физическите и юридическите лица. Тя се осъществява в съответствие с принципите на независимост, изключителност, самоуправление и самоиздръжка.” Тази разпоредба съдържа важно указание относно въпроса в чий интерес се осъществява адвокатската дейност, както и общо правило относно съдържанието на адвокатската дейност. Чл. 2, ал. 2 ЗАдв съдържа косвена забрана при осъществяването на адвокатската дейност да бъдат използвани средства, които не са предвидени в закона, т.е. въвежда принципа на законоустановеност на адвокатската дейност във всичките ѝ възможни проявни форми – също предвидени в закона. Именно проявните форми на упражняването на адвокатската професия са съдържанието на адвокатската дейност. Те не само са законово установени, но и изчерпателно изброени в чл. 24, ал. 1 ЗАдв: „Упражняването на адвокатската професия включва:
1. устни и писмени консултации и становища по въпроси на правото;
2. изготвяне на всякакви книжа – молби, тъжби, заявления, жалби и други, свързани с възложената от клиента работа;
3. представителство на доверителите и подзащитните и защита на правата и законните им интереси пред органите на съдебната власт, административните органи и служби, както и пред физическите и юридическите лица.”
Тъй като от разпоредбата на чл. 2, ал. 1 ЗАдв може да се направи изводът, че упражняването на адвокатската професия е равнозначно на извършването на адвокатска дейност, то и гореизброените действия влизат в съдържанието на адвокатската дейност. От формулировката на чл. 24, ал. 1 ЗАдв обаче може да се заключи, че тези действия са лимитативно изброени (numerus clausus) и всички други, излизащи извън предвидените, няма да са част от адвокатската дейност, макар че с фразите „и други, свързани с възложената от клиента работа” (т. 2) и „както и пред физически и юридически лица” (т. 3) съдържанието на понятието за адвокатска дейност се разширява в много голяма степен. Следва да се има предвид, че извършването на което и да било от горепосочените действия представлява извършване на адвокатска дейност като не е нито необходимо, нито често е възможно адвокатът да извърши всички действия по един и същ казус. Затова всяко отделно действие от посочените в чл. 24, ал. 1 ЗАдв би представлявало „адвокатска дейност”.
2.3. Реклама на адвокатската дейност
След като бе изяснено съдържанието на понятието за реклама (или поне бе дадена работна дефиниция на последното) и след като бе намерена легална дефиниция на понятието за „адвокатска дейност”, необходимо е да се даде и определение за „реклама на адвокатската дейност”. Считам, че рекламата на адвокатската дейност е: 1) обективация (в устна, писмена или друга форма) 2) на представянето на адвокатската дейност в цялост или на отделни действия, влизащи в съдържанието ѝ по чл. 24, ал. 1 ЗАдв, 3) насочена към определен (ограничен или неограничен) кръг субекти, която има 4) специфична цел – да представи адвокатската дейност на определен адвокат в такава благоприятна светлина, че да повлияе на целевата група, така че нейните членове да я предпочетат пред сходни адвокатски услуги и да се формира у тях (членовете на целевата група) желание да ползват услугите, които биват рекламирани.
На първо място, за обективацията в някаква форма (а многообразието е голямо) ми се струва, че не са необходими разяснения – тя може да се извърши устно, писмено или по електронен път, може да бъде статична (примерно напечатана във вестника или публикувана в електронна страница), но може и да бъде динамична (видеоклип), може да бъде постоянна или временна, може да съдържа и позволено по ЗАдв съдържание (което ще бъде най-честият случай) или не, може да бъде придружена от съдържание, което няма общо с дейността, но подпомага рекламната цел (често това са данни за адвоката, който предоставя услугата), а понякога не я подпомага (дори може да затруднява постигането ѝ).
На второ място, представянето на адвокатската дейност, както посочих в предходната подточка от изложението, може да касае цялостната дейност на адвоката без да се конкретизират отделните действия, влизащи в обхвата ѝ – т.е. всички предвидени в чл. 24, ал. 1 ЗАдв. Това ще бъде и по-често срещаният случай, тъй като е съвсем естествено практикуващият адвокат да може да извършва всички тях, доколкото всяко е необходимо за пълноценната защита на правата и законните интереси на клиента, макар и не винаги по всеки конкретен казус. Трудно можем да си представим, че адвокат, който е добър единствено в процесуалното представителство, ще смогва винаги да предостави качествена правна защита и съдействие на клиентите си, тъй като често ще се налага да изготвя искови молби, жалби, отговори, молби и всякакви други книжа във връзка с казуса (не е задължително да е дело, гледано от съд). Макар и да звучи като екзотична хипотеза обаче адвокатската дейност на даден адвокат може да се ограничава и само до някое от посочените в чл. 24, ал. 1 ЗАдв действия. Примерно „предоставям най-качествената устна консултация за всеки правен казус” или „Адв. Х – ще начертая вярното решение на Вашия правен проблем” (явно се има предвид консултация), а защо не и „Не можете да върнете кредитите си? Банката Ви притиска? Свържете се с адв. Х. Качество в преговорите и високи резултати” (възниква въпросът дали не се нарушава забраната адвокатът да обещава резултат, но по-скоро отговорът е отрицателен, тъй като не е посочен конкретен резултат, а и все още адвокатът няма конкретен клиент и не е натоварен с решаването на конкретен казус, по който да обещае резултат). От гореизложеното е видно, че не е необходимо адвокатът да рекламира цялата си дейност или да индивидуализира отдели действия, които извършва, влизащи в нейния обхват, но дори и да рекламира отделни действия, то нарушение на забраната ще е налице.
На трето място, насочеността на рекламата е към определен (ограничен или неограничен) кръг правни субекти. Този кръг се определя от специфичната потребност на субектите – правна защита и съдействие. Това може да са лица, които към момента на достигането на рекламното съобщение до знанието им (или до знанието на лицата, участващи в управляващия ги орган), се нуждаят от адвокатски услуги, но може и да са лица, които все още не се нуждаят, но в бъдеще за тях ще възникне такава потребност и към този момент рекламата ще повлияе избора им. Що се отнася до въпроса дали кръгът субекти, към които е насочена рекламата е ограничен или неограничен, то отговорът му се определя от нейната достъпност. Ако достъпът е неограничен, то такъв е и потенциалният кръг субекти, които могат да я възприемат, а от тях едно подмножество – на лицата, които имат или ще имат нужда от правна защита и съдействие – ще бъде повлияно или е възможно да бъде повлияно от рекламата. Ако достъпът до рекламата е ограничен, то потенциалният кръг получатели на рекламното съобщение също ще бъде ограничен, както и подмножеството на лицата, които биха проявили интерес към рекламата. Примерно, ако един адвокат практикува само в областта на търговското право, то той може да предпочете да рекламира дейността си само в електронни страници, до които имат ограничен достъп регистрирани потребители, които могат да бъдат само търговци (при това определен вид търговци). Само част от тях ще имат потребност от правна защита и съдействие, тъй като другите или вече ще ползват такива услуги от друг адвокат (освен ако в резултат на рекламата не се пренасочат към рекламиращия), или няма да е възникнал казус, който да изисква ползването на адвокатски услуги. Насочеността обаче може да бъде и по-конкретна с оглед правните отрасли или клонове, в които практикува адвокатът. Той може да се ограничи само до гражданското или до наказателното право, а може и да е още по-тясно специализиран – в търговското право, в облигационното право, в медицинското право и т.н. Така и определеният кръг лица, към които ще бъде насочена рекламата му, ще се ограничи до онези, за които е възникнал или ще възникне търговскоправен, облигационноправен или медицинскоправен казус.
На четвърто място, рекламата винаги е целеви акт, каквато и да е обективацията на рекламното съобщение. Тя цели да представи дейността на определен адвокат по такъв благоприятен начин, че субектът, към когото е насочена, да направи избор в полза на услугите именно на този адвокат. Всъщност този е най-трудният за установяване елемент от необходимите, за да е налице изобщо реклама. Той разграничава рекламата от разгласяването (обявяването) на адвокатската дейност. Не може да се очаква, че целта ще бъде обявена от рекламиращия. Но тя може да се изведе, ако се изхожда от два критерия: 1) съдържанието на рекламното съобщение и 2) контекста, в който е направено. Първият критерий е основният, а вторият е спомагателен, когато първият е недостатъчен. Когато в едно съобщение се съдържат подбуждащи изрази като: „Позвънете!” „Обадете се!” „Свържете се с…!” вероятността да става дума за реклама е голяма, но не е сигурно, че наистина се рекламира дейността. Трябва да са налице и останалите елементи, посочени по-горе. Същевременно самият контекст може да не предполага реклама. Контекстът при едно и също електронно съобщение е коренно различен, когато то се генерира като изскачащ прозорец при зареждането на електронна страница, различна от тази на адвоката, когато се зарежда като съобщение на самата страница и когато съобщението се изобразява на страницата на самия адвокат. Нещо повече, контекстът може да замести и представянето на адвокатската дейност по благоприятен начин чрез изрични изразни средства. Ще дам пример от електронна страница на популярен български правен портал, на който при зареждането на страницата се зареждаше и съобщение за адвокатската дейност на столичен адвокат, практикуващ в областта на наказателното право. Може да се направи обосновано предположение, че е налице реклама на адвокатската дейност, тъй като контекстът е особен: страницата се разглежда очевидно от потребители, които имат нужда не просто от някаква, а именно от правна информация; може да се предположи и че за тях са възникнали правни казуси, т.е. вече имат нужда от правна защита и съдействие (целевата група на рекламата на адвокатската дейност е налице); насочеността е явна (точно към тази целева група); обективацията е налице (в електронна форма); целта е очевидно да се предпочетат услугите на този адвокат, тъй като правният портал зарежда единствено обявлението за предоставяните от него услуги в сферата на наказателното право (но не и на други адвокати); съобщението се генерира и при отварянето на препратки от тази основна електронна страница; електронната страница не е под контрола на адвоката, а е чужда за него. Такова натрапчиво и системно „разгласяване” на дейността на адвоката си е чиста реклама, която донякъде може да съвпада и с използването на посредник (освен това, ако някой все още има съмнения дали става дума за реклама, в горната част на съобщението със светлосини букви беше ясно изписана думата „реклама”, която беше автоматично генерирана, разбира се). Ако от контекста е видно, че съобщението цели да предопредели избора на възприемащия го субект в полза на представената адвокатска дейност, то наличието на реклама става много вероятно. Затова целта е може би най-значимият елемент, когато се преценява дали се касае до реклама, а често пъти съдържанието на самото съобщение е недостатъчно, за да се определи тя. Тогава изхождаме от контекста. Ще разгледам и някои въпроси, които произтичат непосредствено от формулировката на разпоредбата на чл. 42, ал. 1 ЗАдв.
На адвоката е забранено да рекламира „своята дейност”. В тази връзка съвсем естествено възникват два въпроса: забранена ли е рекламата на самия адвокат и позволено ли е да рекламира чуждата дейност?
На адвоката не е забранено да рекламира „себе си”, но ако рекламира себе си като адвокат (а не е ясно като какъв иначе би се рекламирал), то той би постигнал ефекта на реклама на дейността си, макар и индиректно. Ако адвокатът посочва своите преимущества като адвокат пред качествата на останалите си колеги или изобщо, то логично е да се очаква, че потенциалният клиент би пренесъл тези положителни черти и върху дейността на адвоката. В този случай би се стигнало до индиректна реклама на дейността на адвоката, с което забраната, съдържаща се в чл. 42, ал. 1 ЗАдв отново ще бъде нарушена. Разбира се, адвокатът може да рекламира дейността си и като изгражда и поддържа образа си на специалист в друга област, в която обаче предоставя и правни услуги. В този случай адвокатът обикновено ще има или само силно изявени интереси в другата област (примерно строителството), или и съответното образование и професионална квалификация (инженер „пътно строителство”). В тези случаи е много по-трудно да се установи дали адвокатът рекламира дейността си като такъв, свързвайки я с основната си сфера на интерес, в която е специалист не само в правото, но и в други аспекти. Считам, че в случая не е задължително да сме изправени пред индиректна реклама, тъй като противното би означавало да отричаме възможността на едно лице само защото е адвокат, да афишира публично своите интереси и компетентност в определени сфери на обществения живот, тъй като практикува и в тях. От начина на представянето на всяка от двете дейности на адвоката зависи дали ще се стигне до реклама или само до две независими, макар и осъществявани от едно и също лице дейности. Примерно, ако в блога на адвоката в Интернет, посветен на неговото хоби, в което е и професионалист (не само в правната уредба, но и в останалите му аспекти), е поставена връзка към електронната му страница като адвокат и обратното, и ако са налице достатъчно от изброените в извода към настоящата точка от изложението критерии, може да се достигне до заключението за нарушаване на забраната като блогът ще бъде част от контекста, който ще бъде разгледан при определянето на целта на електронната страница, представяща адвокатската дейност. Но преценката следва да бъде извършвана във всеки случай конкретно като се изхожда от критериите, а не да се приема по подразбиране, че когато адвокатът афишира дейността си в областта, в която оказва и адвокатски услуги, то той рекламира адвокатската си дейност.
Що се отнася до възможността на адвоката да рекламира чужда адвокатска дейност, то забрана за това няма. Забраната се отнася до съзнателното рекламиране от адвоката на своята дейност, т.е. у него да се е формирало желанието да представи дейността си със специфичната цел да привлече клиенти (ако мога да си позволя да ползвам понятието от наказателното право, адвокатът трябва да е действал умишлено, при това с пряк умисъл, тъй като е налице преследвана от него цел). Когато някой друг рекламира неговата дейност, без той да знае за това, няма как да бъде ангажирана и дисциплинарната му отговорност. Макар и обективно да е налице реклама, то адвокатът няма да е рекламирал своята дейност и неговото лично поведение (а дисциплинарната отговорност по ЗАдв е винаги лична и виновна) няма да бъде нито укоримо, нито наказуемо. Следователно, ако някой адвокат рекламира чужда адвокатска дейност, но без знанието на този, чиято дейност бива рекламирана, нито единият от двамата няма да носи дисциплинарна отговорност. Отново подчертавам, че рекламата на адвокатската дейност е съзнателен волеви акт и само ако е извършен (непосредствено или не) от лицето, което се ползва от нея, последното ще носи дисциплинарна отговорност.
Извод: за да се извърши преценката дали е налице осъществяването на забранената от чл. 42, ал. 1 ЗАдв реклама на адвокатската дейност следва да се изхожда от следните критерии: първо, дали е налице представяне на адвокатската дейност (в нейната цялост или на отделни действия, влизащи в обхвата ѝ); второ, дали то е извършено съзнателно от адвоката, чиято дейност бива представяна; трето, дали представянето може да достигне до знанието на потенциални клиенти на адвоката(до определения кръг субекти, който бе очертан в тази точка от изложението); четвърто, дали съобщението, с което бива представена дейността, има за цел да формира у адресатите си желанието да ползват услугите на адвоката, като преценката се извършва с оглед съдържанието на съобщението и контекста, в който то съществува или бива отправено.
3. Разграничение от използването на посредници
Освен забраната за реклама на адвокатската дейност, забранено е и използването на посредници при привличането на клиенти, съгласно изричната разпоредба на чл. 41 ЗАдв: „Адвокатът или адвокатът от Европейския съюз не може да привлича клиенти чрез използването на посредници.” В някои случаи обаче е доста трудно да се разграничи рекламата от използването на посредник. Примерно, когато един адвокат използва чужда електронна страница, за да постави на нея реклама на своята дейност. Но нека започна от общото между рекламата и посредничеството. И при двете е налице умисъл от страна на адвоката, чиято дейност бива представяна. И при двете е налице благоприятно представяне на дейността му. И в двата случая целта е привличане на клиенти. Разликата обаче е доста съществена. При рекламата съобщението, с което адвокатът представя дейността си, бива изготвено и генерирано от него или от друго лице, но с негово одобрение (примерно от рекламен агент), но това съобщение достига без да преминава през нечие междинно съзнание и без да ангажира чужда воля до съзнанието на потенциалния клиент. Ако съобщението бъде опосредено от чужда воля и не бъде предадено във вида, в който съществува в съзнанието на адвоката, чиято дейност бива представена в благоприятна светлина, то налице ще бъде посредничество. Примерно, ако адвокатът изготви рекламното съобщение (сам или някой друг го изготви за него въз основа на договор за изработка), което отговаря на посочените в предходната точка критерии, то той може да действа по няколко начина: първо, може да го публикува на своята електронна страница, в който случай може да се стигне до забранената от чл. 42, ал. 1 ЗАдв реклама; второ, може да публикува съобщението на чужда електронна страница, до която обаче осъществява свободен достъп без трето лице да проверява или контролира съдържанието на съобщенията му, в който случай отново ще бъде налице реклама; трето, може да предаде рекламното съобщение на трето лице, което да започне да разпространява съдържанието му умишлено, съзнателно ангажирайки волята си, сред потенциалните клиенти на адвоката, в който случай ще бъде налице посредничество; четвърто, адвокатът може да предостави съобщението на третото лице и то да го възпроизведе буквално без да го променя по никакъв начин, в който случай ще бъде налице посредничество, тъй като се ангажира волята на едно трето лице, да представи дейността на адвоката по начин и с цел набиране на клиенти, но може да бъде налице и реклама, тъй като самото съобщение може да бъде изготвено от адвоката, а волята на посредника да се ограничи до простото предаване на едно съобщение. В последния случай важното е какво точно съзнава и желае да постигне третото лице. Ако целта му е привличането на клиенти за адвоката, то налице е разновидност (забранена, разбира се) на договора за поръчка (посредникът действа от свое име, но в полза на адвоката, който покрива и разходите за дейността му по посредничество), но ако целта му (на „посредника”) е само да предаде едно съобщение, то по-скоро се доближава до фигурата на нунций и считам, че може да се стигне до ангажиране на отговорността на адвоката за нарушение на забраната за реклама на дейността му. Следователно при отговора на въпроса дали е налице посредничество и/или реклама следва да се изследва умисълът както на адвоката, така и на третото лице. Третото лице ще бъде посредник само ако действа умишлено с определена цел – да привлече клиенти за адвоката. Неправилно някои състави на дисциплинарния съд изследват въпроса дали адвокатът заплаща на едно трето лице, за да представя дейността му пред потенциални клиенти. Заплащането на възнаграждение може да има спомагателно значение при установяването на наличието на посредничество, но не може да играе ключова роля. Важни са умисълът на посредника и този на адвоката, защото възнаграждение може да се плаща както за простото предаване на едно съобщение в непроменен вид по предварително указан от адвоката начин и пред дадена аудитория, така и за ангажиране на третото лице – посредник в активното набиране на клиенти на адвоката по начин, свободно избран от посредника.
Извод: за да бъде налице посредничество по смисъла на чл. 41 ЗАдв, то адвокатът трябва да мотивира едно трето лице да извършва дейност по съзнателно набиране на клиенти за адвоката, т.е. у посредника трябва да е налице пряк умисъл за набиране на клиенти, а не само за простото предаване на изготвено от адвоката съобщение. Заплащането на възнаграждение за дейността на третото лице поначало няма предопределящо, а само спомагателно значение при преценката за наличие на посредничество.
4. Разграничение от разгласяване на дейността
Рекламата на адвокатската дейност обаче трябва да се разграничава от разгласяването на дейността на адвоката, което не е забранено. Така непосредствено след чл. 42, ал. 1 ЗАдв в алинеи 2-4 са посочени онези действия, които адвокатът може да извърши и които не биха попаднали в обхвата на забраната по ал. 1:
„(2) (Доп. – ДВ, бр. 97 от 2012 г.) Адвокатът или адвокатът от Европейския съюз има право да уточнява в коя област на правото практикува.
(3) (Доп. – ДВ, бр. 97 от 2012 г.) Адвокатът или адвокатът от Европейския съюз може да посочва правните организации, в които членува, образованието и професионалния си опит, както и чуждите езици, които владее.
(4) (Доп. – ДВ, бр. 97 от 2012 г.) Адвокатът или адвокатът от Европейския съюз може да поддържа собствена интернет страница, съдържаща професионална информация, доколкото тя не противоречи на разпоредбите на този закон и на правилата на Етичния кодекс на адвоката.”
Основният критерий, от който следва да се изхожда при определянето дали е налице реклама или разгласяване, е целта на адвоката, т.е. отново сме изправени пред преценката дали е налице умисъл да се привличат клиенти чрез представяне на дейността по начин, който да мотивира избора им в полза на адвоката, който представя дейността си. При разгласяването на дейността адвокатът дава информация на потенциалния клиент, но тя е обективна и е поднесена по начин, който да не предопредели преценката, а с нея и избора, на евентуалния клиент. При рекламата адвокатът цели привличането на клиента именно с представянето по специфичен начин на определена информация. Разграничението все пак е трудно. Умисълът може да се изследва само индиректно, основно от съдържанието и контекста, в който съществува съобщението. Ала контекстът ще е определящ. Уточняването на правната област, в която практикува адвокатът, посочването на правните организации, в които членува, на допълнителната си квалификация, на опита си и чуждите езици, може да бъде включено и в рекламата на дейността, но и в нейното разгласяване. Но дали ще е налице реклама или разгласяване зависи от контекста. Така например едно и също съобщение, съдържащо горната информация, ще бъде реклама, когато се появява като изскачащ прозорец при всяко зареждане на правен портал в Интернет и на всички страници, към които той препраща, но вероятно няма да е налице реклама, ако същата тази информация е публикувана на електронната страница на адвоката и се изисква активното поведение на потребителя, за да бъде осъществен достъп до нея. Впрочем необходимостта от активно поведение на потребителя и степента, в която то е необходимо, за да достигне до знанието му съобщението, е ориентир (също част от контекста, в който съществува съобщението) относно правилния отговор на въпроса дали става дума за реклама на адвокатската дейност. Ще дам и още един пример – с обявление във вестник. Ако адвокат плати за публикуване на следната обява в печатно периодично издание (вестник или списание) дали ще бъде налице реклама: „Адвокат Х. Специализира в областта на семейното и наследственото право. За контакт: …” Вярно е, че е необходимо активното поведение на потенциалните клиенти – те трябва да отделят парична сума, за да закупят вестника или списанието. Вярно е също така, че адвокатът е предприел активни действия по разгласяване на дейността си, тъй като печатното издание може потенциално да достигне до толкова евентуални клиенти, колкото е тиражът му. Самото съобщение не съдържа подробно представяне на дейността. На пръв поглед изглежда, че е налице просто разгласяване на същата. Но именно тук е от значение контекстът. Следва да се изследват и някои допълнителни въпроси във връзка с него: дали това е единственото обявление за адвокатска дейност; с какъв шрифт, цвят и с каква големина е; на коя страница е; какви са обявите около него и има ли изобщо такива; има ли други обявления на адвокати в печатното издание, къде и как са представени; насочено ли е печатното издание към определена аудитория и съвпада ли основният предмет на изданието със сферата на професионална дейност на адвоката. Така едно и също съобщение, публикувано във вестник може да е, но може и да не е реклама. Преценката трябва винаги да се прави с оглед конкретния случай, а не да се изхожда от някакво формално правило като например, че всяко съобщение във вестника за извършвана от адвоката дейност е реклама.
Извод: всяка реклама на адвокатската дейност представлява (съдържа в себе си) и разгласяване на тази дейност, но не всяко разгласяване на дейността е реклама. Ако от контекста и съдържанието на съобщението не може да се направи извод, че то е осъществено, за да предопредели избора на потенциалния клиент в полза на представената адвокатска дейност, то по-скоро налице е разгласяване, а не реклама.
5. Разграничение от предлагането на правна защита и съдействие
Възниква и въпросът дали непосредственото предлагане от адвоката на правна защита и съдействие на конкретно лице представлява реклама на дейността му. Отново би било неправилно да се даде категоричен отговор, но считам, че ако адвокатът прецени, че на едно лице е необходима правна помощ, за да бъдат защитени интересите на последното, то той не просто може, но е и длъжен да предложи услугите си. Адвокатската дейност е насочена към защитата на правата и законните интереси на физическите и юридическите лица, а адвокатът е гаранция за съществуването на правовата държава, в която всеки не само номинално притежава набор от права, но и действително може да ги упражни и защити, когато последните бъдат накърнени, включително чрез съдействието на професионалист. Затова когато едно лице се нуждае от правна защита, адвокатът може и следва да предложи услугите си. А ако ситуацията не предполага защита на някакво накърнено или застрашено право, то по-скоро ще става въпрос за рекламиране на дейността. Давам следния пример: адвокат и адвокатски сътрудник отиват в кантората на частен съдебен изпълнител, за да прегледат изпълнително дело, по което длъжникът е клиент на адвоката; в приемната до тях сяда възрастна жена, срещу която е образувано изпълнително дело въз основа на издадена заповед за изпълнение (по чл. 410 ГПК, срещу която не е подала възражение в срок, тъй като не е разбрала, че може да възрази, а най-вероятно не е и прочела заповедта за изпълнение), по което взискателят е доставчик на топлинна енергия; помощник частният съдебен изпълнител ѝ обяснява как трябва да плати, защото иначе ще ѝ наложат запор върху пенсията и ще ѝ продадат жилището; жената е видимо силно притеснена и обяснява, че пенсията ѝ е под двеста лева и няма къде другаде да живее; помощник ЧСИ ѝ казва, че трябва да отделя поне по 50 лева месечно, защото иначе я чакат горепосочените неблагоприятни последици; адвокатът знае, че както пенсията на жената е несеквестируема поради размера си (социални съображения, които са разбираеми за социалната държава), така също и единственото ѝ жилище е несеквестируемо поради социални съображения, като и двете са законово закрепени положения в разпоредбите на чл. 444, т. 7 и чл. 446, ал. 1 ГПК; адвокатът дава на жената визитната си картичка и ѝ казва, че има право на безплатна адвокатска помощ, ако има нужда (като има предвид такава по чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗАдв); помощник частният съдебен изпълнител гони адвоката от кантората с обещанието да „даде адвоката на дисциплинарен съд”. В случая считам, че няма реклама, а изпълнение на обществената функция на адвоката да брани правата и законните интереси на онези, които се нуждаят от защита. Затова отново подчертавам значението на контекста, в който се отправя предложението за правна защита и съдействие като съобщение за осъществяваната от адвоката дейност.
Извод: когато адвокатът предлага услугите си на лице, за което въз основа на конкретните обстоятелства може да се направи обосновано предположение, че се нуждае от правна защита и съдействие, то по-скоро няма да е налице реклама на дейността на адвоката и съответно дисциплинарно нарушение; когато такава необходимост не е налице, то вероятността да е извършена реклама от страна на адвоката е по-голяма, макар и да не може да се счита, че във всеки случай ще е извършена реклама.
6. Допустимо съдържание на електронната (Интернет) страница на адвоката
Чл. 42, ал. 4 ЗАдв допуска поддържането на собствена електронна страница от адвоката, като посочва и съдържанието ѝ – професионална информация. Ал. 2 и ал. 3 на чл. 42 ЗАдв могат да се разгледат и като конкретизация на понятието за професионална информация, но и като допълнение към съдържанието, което може да бъде включено в Интернет страницата. Целта на този вид представяне на адвокатската дейност е общодостъпност, улесняване на контактите между клиент и адвокат, както и създаване на предпоставки за вземане на мотивирано решение от потенциалния клиент относно най-подходящия за конкретните му нужди адвокат. Само че поддържането на собствена електронна страница на Интернет повдига много въпроси, отнасящи се до забраната за реклама на адвокатската дейност, някои от които ще бъдат разгледани тук.
На първо място, от разпоредбите на чл. 42, ал. 2-4 ЗАдв може да се направи извода, че в електронната си страница в Интернет адвокатът може да посочи: областта на правото, в която практикува; правните организации, в които членува; образованието и професионалния си опит; чуждите езици, които владее; друга професионална информация, която не противоречи на ЗАдв и Етичния кодекс на адвоката. С посочването на „професионална информация” обаче без да дефинира това понятие, законодателят е оставил широко поле за тълкуване каква точно информация може да се включи в обхвата на това понятие. Очевидно лична информация относно семейство и роднини, хобита, предпочитания (хранителни, музикални, културни и т.н.) нямат място на страницата на адвоката. Ако пък бъдат посочени, то това не би било нарушение, освен ако от цялостното им представяне може да се направи обоснован извод, че целят привличането на определена група лица като клиенти на адвоката, които биха го предпочели пред колегите му именно заради тези „допълнителни” податки. Всъщност това не е пряка реклама на дейността на адвоката, но се създава контекст, който да повлияе на възприемането на представената дейност и именно този контекст прави съобщенията с позволено съдържание на електронната страница на адвоката (които иначе биха били разгласяване на дейността) – реклама. Затова тази „непрофесионална” информация следва да се има предвид, тъй като тя изгражда контекста, в който съществува „професионалната” и наличието на първата може да доведе до заключението, че е налице нарушение на забраната за реклама на адвокатската дейност, макар и втората като съдържание да не би се определила като рекламно съобщение.
На второ място, поставя се въпросът относно информацията, която трети лица публикуват на електронната страница на адвоката в Интернет с неговото знание. Пример за такава информация са коментарите. Няма забрана адвокатът да остави полета, в които клиентите му да изразяват своите впечатления относно дейността му. От една страна, тези коментари могат да са полезни на лицата, които все още се колебаят дали да прибегнат до услугите на адвоката. Може да се мисли, че това е обективен критерий, който да спомогне за вземането на обосновано решение у потенциалните клиенти. От друга страна, обаче трябва да се изследват допълнително и някои въпроси, които могат да доведат до извода за неправомерно осъществяване на реклама на адвокатската дейност, т.е. за нарушаване на забраната по чл. 42, ал. 1 ЗАдв. Първо, от значение е дали коментарите са под контрола на адвоката и какъв контрол упражнява той. Примерно, може да осъществява предварителен контрол и да публикува само положителните, а може и да изтрива всички негативни коментари и да оставя само най-хвалебствените. Второ, важно е и как се зареждат коментарите на електронната страница. Примерно, може да се изобразяват във всеки раздел на страницата, да са с по-ярък цвят от останалия текст, с по-едър шрифт или по друг начин, привличащ постоянно вниманието на потребителя. Трето, дали коментарите са изпратени от реални лица, или адвокатът е платил някому да ги напише, ако не ги е написал самият той. Това е трудно да се установи, но не е изключена и такава манипулация от страна на някой по-недобросъвестен колега. Отново, както и при „непрофесионалната” информация (каквато впрочем са и коментарите, но те биват публикувани от трети лица (поне така би трябвало да бъде), а не от самия адвокат), се създава един контекст, в който съществува „професионалната” информация. В случая на изследване подлежи автентичността и обективността на този контекст, защото манипулирането му би могло да го изкриви по такъв начин, че съобщението за разгласяване на дейността на адвоката да се превърне в реклама.
На трето място, няма изискване електронната страница на адвоката да е на български език, нито да е и на български, независимо от избрания чужд език. Считам, че електронната страница на адвоката в Интернет може да бъде и единствено на чужд език. Това само по себе си не представлява реклама. Вярно е, че целевата група от потенциални клиенти ще се състои преимуществено от чужденци, т.е. към тях ще бъде насочено съобщението за разгласяване на дейността му, но също така е вярно, че ще намалеят потенциалните му клиенти, които не говорят съответния език. Ами ако адвокатът владее много езици? Отново няма да е налице реклама, дори да преведе страницата си на пет-шест езика. Така просто разгласява дейността си и обявява, че може да я осъществява успешно без необходимостта от посредник-преводач и в полза на чуждестранни физически и юридически лица. А в крайна сметка това е улеснение, както за него, така и за клиентите му. Затова обстоятелството, че някой адвокат поддържа електронна страница на рядко срещан чужд език, не означава, че рекламира дейността си сред определен сегмент от чужденци. Дали е налице рекламно съобщение или не, ще се преценява въз основа на посочените в предходните части от изложението критерии, а езикът единствено може да има значение за ефективността на рекламата, но не и за съществуването ѝ.
На четвърто място, струва ми се, че не е лоша идея да се обсъди и манипулирането на търсещите машини в Интернет, тъй като по този начин адвокатът може да изключи случайността и много по-често потребителите да „попадат” на неговата електронна страница, отколкото на сходни страници на неговите колеги. Така ще се увеличат многократно разглежданията на страницата му, а ако тази завишена честота на зареждането на страницата му се съчетае с разпознаването на потребителите според техните интереси и предпочитания (и насочването им със специални изскачащи прозорци или направо с автоматичното зареждане на адвокатската страница), то може да се стигне до извода, че е налице реклама на адвокатската дейност. Този път контекстът, който се изследва е на самото Интернет пространство, в което съществува електронната страница на адвоката, а не контекстът на страницата, в който съществува съобщението за разгласяване на дейността му.
На пето място, не съществува и ограничение колко адвокати могат да поддържат една електронна страница в Интернет. Не е необходимо да са съдружници. Може всеки от тях да упражнява отделно своята дейност. Затова преценката дали е налице забранената в чл. 42, ал. 1 ЗАдв реклама на адвокатската дейност ще изхожда от вече изброените критерии, а броят на адвокатите, които поддържат страницата може (както беше споменато при обсъждането на чуждите езици) да има отношение към ефективността на рекламата, ако такава е налице, но не и към самото ѝ съществуване.
Извод: с навлизането на информационните и комуникационните технологии в ежедневието на всички нас, електронната страница се превръща в лесен, достъпен и много подходящ инструмент за разгласяване на адвокатската дейност. Преценката дали този инструмент се използва по предназначение следва да се извърши в две направления: първото е контекстът на съществуването на самата страница във виртуалното пространство, а второто е съществуването на „професионалната” информация в контекста на „непрофесионалната” в електронната страница. Манипулирането, на който и да било от двата контекста от страна на адвоката, може да доведе до нарушаване на забраната за реклама на адвокатската дейност.
7. Заключение
В настоящата статия разгледах някои въпроси, свързани със забраната за реклама на адвокатската дейност, и се постарах да изведа критерии, които да послужат като ориентир при преценката дали е налице нарушение на забраната или не. Дадох и примери, които да илюстрират изложените съждения. Бих желал да отбележа, че дисциплинарното производство, уредено в ЗАдв (Глава тринадесета, Раздел II), е квазинаказателно производство, за което субсидиарно приложение на основание чл. 139, ал. 6 ЗАдв намират правилата на Наказателно-процесуалния кодекс (НПК). Това означава, че и принципът на презумпцията за невиновност (чл. 16 НПК) ще трябва да бъде спазен във всяко дисциплинарно производство, т.е. именно обвинителят ще трябва да докаже, че е налице нарушение на забраната, а не следва адвокатът, който е обвинен, да доказва, че такова нарушение не съществува. Този принцип е гаранция, че дисциплинарното производство няма да се „изроди” в „лов на вещици” и отстраняване на неудобни някому адвокати. Адвокатът следва да се ръководи от изложените по-горе критерии, с оглед на които се преценява дали е налице реклама, при разгласяването на дейността си (т.е. превантивно), а обвинителят от състава на адвокатския съвет, както и дисциплинарният съд следва да преценяват поведението му пак изхождайки от тях, но вече след като поведението, което е предмет на производството, е било осъществено (т.е. в последствие). Не претендирам, че посочените критерии са изчерпателни, нито че са единствените меродавни. Целта ми е да насоча вниманието на уважаемия читател към един дискусионен проблем, който дава отражение не само върху адвокатите, но и върху цялото ни общество, тъй като касае както мотивирания избор на адвокат от клиента, така също и предпазването на адвокатите от субективни нападки, замаскирани като законоустановено дисциплинарно производство. Независимата адвокатура е гарант за съществуването на правовата държава и всеки представител на адвокатската професия , а и обществото като цяло, трябва да помни това.

Комментариев нет:

Отправить комментарий